法律的不确定性为何是不可避免的

法治是一种“规则治理”的社会事业，规则的治理之所以能够使人类社会从根本上摆脱偶然性的统治，应归功于法律的确定性。哈特维克勋爵在18世纪的时候断言：“确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性。”离开了法律的确定性，就没有真正意义上的规则治理，而只有随意处置意义上的自由裁量。法治为人类社会提供的这种合理的确定性，不仅仅带来了理性化的秩序，而且，也是给予自由和公平的最好的礼物。正是依赖于合理的确定性，每个人才能在理性的指引下自由地设定目的、选择手段，合理地规划和安排自己的生活，并能够有理由确信，他的行为、利益和愿望会受到公平的对待。
　　法律的确定性是一个悠久的传统。早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此为由，主张法治，反对人治。他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性便谁都难免有感情。”古希腊的法律文化流露出明显的理性主义色彩。这种文化传统对古罗马的立法产生了深刻的影响，从而大大提高了罗马国家法律的确定性程度。17、18世纪的资产阶级启蒙学者，极力推崇法律理性主义，反对立法任性和司法专横。孟德斯鸠曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，这种设想直接表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。
　　然而，相对于法律的确定性——作为法律公认的正确命题——而言，由文字构成的法律不可避免的存在着不确定性问题。霍姆斯法官曾提出这样一个着名的命题：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他认为，在判例法的形成过程中，人们感觉到的时代需要，流行的道德与政治理论，公共政策的体制，甚至是法官与他的同行所共有的偏见等公开或无意识的因素，较之于演绎推理所起的作用更大。继霍姆斯之后，奥地利法学家埃利希又提出了着名的“活法”思想。他认为：“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”法律不仅仅是由国家制定并由法院强制执行的“国家法”，最初也是最基本的法律形式是社会秩序本身，即“活法”。在社会生活中，“活法”比“国家法”所起的作用更大，它能够有效地引导人们防止争端，解决争端，而不诉诸国家法律制度。埃利希的“活法”理论表达了对成文法律规则的作用的怀疑，同时也表达了对法律的确定性的怀疑。
　　对此，美国社会学法学家庞德继续予以发挥。庞德认为，法律有“书本中的法”与“行动中的法”之分，对于书面法律规则必须分别情况加以适用，以保证每个案件都能正当地、合理地获得解决。法律应当明确，但又不可避免会存在不明确之处。正如美国法理学家波斯纳所说的：“法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。”由此可见，法律的不确定性是客观存在的。

法律不确定性产生的原因

　　任何时期任何国家的法律制度，都存在着某种程度的不确定性。现实生活中法律和司法均不可能具有一种“对数表”那样的确定性；法律的适用，更不像拿着火车票到火车上对号入座那样简单。一般而言，对案件的判决并不存在什么“标准答案”。在法律运行过程中，有诸多原因导致法律的不确定性：
　　1法律规则与客观世界根本无法实现一一对应的关系社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的每一个方面。弗兰克认为法律永远是不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则，在现代更谈不到这种被冻结的法律制度了。当人类关系每天都在改变时，也就绝不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。当社会关系比较稳定时，人与人之间的关系比较稳定时，法律规则和法律体系比较稳定，其确定性的程度较高，法律不确定性也未引起人们的注意。因此，传统法学更强调法律的确定性，但是，在现代社会中，由于社会经济、社会关系的发展，法律的不确定性就显得突出了。
　　2 自然语言本身的特点决定着法律的不确定性德国哲学家海德格尔曾经说过：世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。
　　法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都具有一个特点，这就是分析哲学上被称之为自然语言的开放结构(oDen texture)。其意思就是说，在自然语言中，词的意义及其指称范围并没有一条明确清晰和固定不变的边界线，越接近边缘，是与不是就越模糊。这是自然语言固有的特点，即使通过精心定义的方式，也不可能彻底消除不确定性，因为定义用语同样也有核心地带与边缘地带的问题。即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的。例如，“合理注意”、“情节严重”、“显失公平”一类的术语，其意义是什么?可以用来指称哪些行为?在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具体的词，借用哈特的话来说：
　　法律制度像自然语言一样，具有“开放结构”的特点。
　　3事实认定的不确定性案件事实的认定是形成判决的基础。但是，展现在法官面前的不可能是该特定事实的重播，而仅仅是法律事实，必须是按法定程序收集和运用，具有法律效力的证据链条能够证明的客观事实。全部的客观事实能在多大程度上进入审判程序本身具有或然性。从认识论的角度看，人们对客观事实的认知，是一个非常复杂的问题。在特定的条件下和特定的环境中，人们对客观事实的认知只能达到一定的广度和深度，而不可能穷尽其一切方面。人们所认知的事实，只能无限地接近客观事实，而不可能完全等同于客观事实。从客观上讲，这种事实未必就真的不存在。但是正是法律上的这些规定，也在一定程度上导致了事实认定的不确定性。
　　4司法人员个性的不确定性在案件处理过程中，司法人员的个性无疑发挥着重要的作用。这些人员的家庭出身、财产状况、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好等个性，甚至于法官早餐吃得好坏都对案件事实的认定和法律的适用有着或明或暗的影响。司法人员也是人，我们在司法实践中不能基于“经济人”的假设。
　　他们对案件的判断过程与普通人在处理日常事务时所作的判断没有什么两样。从心理学角度看，人的思维都有一种“先人为主”的倾向。在作出判断时，人们很少从推理的前提出发，逻辑地推导出结论，而是相反，先形成一个模糊的结论，再由此出发，寻找能够证明这一结论成立的前提。如果找不到自己所需要的前提，人们就会放弃原先的结论而形成一个新的结论，再寻找相应的、新的前提。因而，同一个案件如果交由不同的司法人员处理，其判决结果往往存在着一定的差异，而不可能是完全确定的。根据1914～1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理结果的调查，表明治安法官在处理同类案件时的差异达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人，其他人均被判有罪；而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。这些数字说明，由于法官的个性不同，判决结果是很不确定的。
　
法律不确定性与法治

　　法律制度的形式合理化不能尽善尽美，而只能形而上地作出适合抽象社会关系的原则性规定。在这样的前提下，法治——作为“规则治理”的社会事业——只能做出次优的选择而追求形式上的正义。
　　然而，这样一来，法律不确定性的存在是否与法治悖道而行呢?答案显然是否定的。诚然，法律从几千年前的不确定迈向近代的确定，这是历史的进步。
　　但是，法律的不确定性严格地来说应该是在确定性的框架下的不确定性，现在法律所表现出来的不确定形式不意味着人类走向退步。法律从不确定到确定，这是对社会生活的反应，同样的道理，从确定到不确定，也是社会变迁造成的历史的必然。表现为同一个现象的问题并不都是由于同一个原因引起，法律的不确定性就是如此。相对于几千年前的不确定性，现代社会中法律的不确定性更多的是表达了一种法律和生活的关系，而不是如前资本主义社会中法律与当权者的意志的体现。
　　萨维尼曾指出：法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。进入20世纪以来，社会生活以前所未有的速度向前发展，这就与法律的保守性产生了一定的矛盾性。而法律从来都不会以一个革新者的面貌出现在社会舞台上，它只是对过去生活的一个确认，法律与社会生活总是存在着一定程度的脱节，不是快半拍，就是慢半拍，由于法律具有滞后性，它与现实的社会价值或多或少地发生矛盾。而一旦产生疑难案件，就会遇到法律适用的困难。从这个意义上说，法律确实是存在着一定的不确定性。但是变革时期法律的不确定并不是一无是处，从一个方面来说是法律的不确定的确增加了变革的成本，因为人们没有一个明确的预期；但从另一个方面来看，是不是也减少了变法的成本?当法律因形式合理化程度所限，并未提供足够的确定性时，司法者就会根据实质合理性的要求来作出衡量，通过探求法律的目的和原则来决定如何解决个案。比如说，当我们说“禁止车辆进入公园”时，这里的“车辆”自然包括汽车、卡车、摩托车，这是清晰的，但这里的“车辆”是否包括电动汽车玩具，则是模糊的，很难界定；而当有人在公园内心脏病突发时，救护车很显然就应该冲出“被禁止之列”。再有，当适用带有自由裁量幅度的法律规则来处理案件时——比如说刑事司法中的量刑——法律同样为形式合理化程度所限而不能提供足够的确定性。因此，司法者也就同样不得不求助于实质合理性的指引来解决问题。事实上上述两种情况都不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是在法律形式合理性呈现出“开放结构”的特点时，在“空缺地带”之处用实质合理性来进行填充。
　　如果一个法律制度能够做到类似案件类似处理，使先前的判例或案例对后来的个案处理具有某种约束力或指导力，那么，这种填充就会起到把实质合理性进一步转化为形式合理性的作用，从而，使法律制度的形式合理化和确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。
　　实践中法律的不确定多数情况下只体现在疑难案件中，而在一般的情况下，法律总是会达到一致性。法律规范的不确定性也可以用法律原则的相对稳定性来弥补它的不足，这不失为可行的方法。正如庞德所说：“法律的确定性不是靠一个预先设计的，包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”正因如此，虽然法律所具有的确定性要求法院的司法行为应当符合预先的规则，但是法律的完全确定在现实中是不可能实现的，它并非指所有的规则都应当与先用文字一一详细规定，也绝不是意味着法官的判决要与预先的所有规则和判例相一致。正如弗里德里希·冯·哈耶克在《法律、立法与自由》第一卷中提到的：“事先所颁布的或宣告的法律，往往只是对原则所作的一种极不完善的表述，而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对他们的表达。”正是这个原因，一定程度的对法律的背离，并不是对法治原则的背叛，更谈不上是对法治的颠覆，而已经成为其不可分割的有机组成部分。