中国医药报：药店销售假冒批准文号的保健食品如何处理——按照《特别规定》第三条处理

从本案的事实情况来看，该产品定性为假冒批准文号的保健食品，该药店为产品的销售终端，而不是生产商或总代理销售商，加上其对该产品进行外观辨别真伪的手段有限，因此当事人主观上并不明知，因而确定适用的处罚条款后，执法人员对处罚额度可根据具体违法情节自由裁量。《食品安全法》第四十八条第一款和第五十一条第二款的规定，从立法原意上来看，均是对经过许可、取得了国家相关资质证明的产品的义务性规定，违反该规定，就是“伪劣产品”。而假冒批准文号的产品，显然是未经国家许可的，应按“假冒产品”进行处理。而《食品安全法》及其《实施条例》均没有针对假冒保健食品批准文号的义务性条款和罚则，相关法规均提及由国务院另行制定，但至今仍未出台。本案中，有人认为依据《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》的相关规定，生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，按照《特别规定》第三条予以处罚无可厚非，但该《通知》中并没有提及具体条款，这才是问题的关键所在。对生产假冒批准文号的保健食品行为，依照《特别规定》第三条第四款处罚即可。而对经营假冒批准文号的保健食品行为，依照《特别规定》处理容易产生疑义。有人认为应按第三条第二款处罚；有人认为应按第三条第四款处罚。笔者认为，《特别规定》第三条第二款和第四款的根本区别在于，前者是针对经过许可的情况，后者是针对未经许可的情形。第三条第二款规定“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由……药品等监督管理部门依据各自职责……”从立法原意来看，显然是针对经过许可、取得国家许可证照或经过认证的违法生产经营活动的处罚，以及经过国家许可、取得国家相关资质证明的违法产品的处罚。而假冒批准文号的保健食品实际是未经过国家许可、未取得相关资质证明的产品，理应按照《特别规定》第三条第四款来处罚经营者。即“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由……药品等监督管理部门依据各自职责进行处罚”。综上，销售假冒批准文号保健食品的行为应依照《特别规定》第三条第四款给予处罚，同时执法人员还应充分采集当事人具备从轻或减轻处罚的证据，依照《行政处罚法》第二十七条的规定，综合当事人违法情节给予从轻或减轻处罚