特许协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。它是BOT项目的基础合同,规定了政府与投资者的权利义务,不仅是处理合同双方关系的依据,也是投资者签订其他合同的依据。 然而,我国关于特许协议的各方面问题一直存在争议。就特许协议是国内契约还是国际协议,特许协议是民事合同、行政合同还是经济合同,特许协议中的政府保证与一般的保证合同有何不同,特许协议中的政府保证是否为法律所允许等问题一直争论不休。笔者也就以上问题提出一些自己的看法和观点。 一、BOT特许协议是国内契约 关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议,学者的争议一直很大。主要有以下三种观点: 1、国际协议。认为BOT特许协议往往约定投资争议由国际法院或国际仲裁方式解决,排除东道国管辖,而东道国也会因为违约而承担国际不法责任。 2、国内契约。认为特许协议的投资方、与政府相对的一方无国际法上的主体资格,投资者是基于东道国政府出让大型项目的经营权才取得签约资格。 3、混和契约。认为BOT特许协议兼具以上两者特征。我国理论界有学者认为:“特许协议不是国际协议,而是国内法契约。特许协议都是东道国根据东道国的立法,如石油法、矿业法等确定其权利义务关系及其他具体内容,并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府,他方为外国私人投资者,但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约,不受国际法支配,而受国内法支配。” 实践中,由于发达国家多为资本输出国,因而其主张多为国际协定,认为对BOT争端应适用普遍国际法或一般国际法原则。其理由为:东道国将专属于国家的对资源的开发权利暂时让渡