什么是禁止强迫自证其罪

美国宪法第五修正案规定：“任何人……于任何刑事案件中，不得被强迫成为对自己不利的证人。”根据该项规定，在刑事诉讼中，对于任何人，无论他是本案的被追诉人还是证人，司法机关不得强迫其提供不利于自己的证据(testimony)。但是，不经被告同意，从被告身上抽取血液是否违反该项规定呢?美国联邦最高法院通过施墨伯一案，对此做出了否定性回答。 在施墨伯一案中，控辩双方争论的焦点是：该项原则适用的“证据(testimony)”范围，是仅限于言词性证据，还是包括其他证据?施墨伯因一起交通事故在医院接受检查。其间，医生根据一名警官的命令，不顾施墨伯的反对从他身上抽取了血样。血样化验表明施墨伯当时处于醉酒状态。于是，洛杉矶市法院根据该证据判施墨伯有罪。施墨伯不服提出上诉，上诉法院维持了原判，并认为强制性血样检测并未侵犯被告人的宪法权利。禁止强迫自证其罪原则的适用范围仅限于经过交流获得的“证言”。而且，多数法官认为，如果一个人的身体本身构成证据或者作为物证的来源，则不适用禁止强迫自证其罪原则。 假如施墨伯案发生在1964年之前，它就不会进入美国联邦最高法院的视野。因为，在1964年以前，第五修正案对各州并无拘束力。1964年，美国联邦最高法院在麦洛伊诉霍根一案中宣称，第十四修正案的正当法律程序条款包含了第五修正案的反对强迫自证其罪特权，因此，第五修正案应当适用于各州。让我们回到施墨伯一案。判断从施墨伯身上抽取的血液样本是否违反了第五修正案，需要考虑以下三个方面：第一，该项证据是否强迫取得;第二，该项证据是否会导致归罪;第三，该项证据是否属于第五修正案规定的“证据(testimony)”。所谓“强迫”，是指使用了各种直接或间接的身体或心理压力的形式。
虽然，中国在现行法律上还没有明确赋予被追诉人“不被强迫自证其罪”这一权利，但是，我国政府对这一权利还是持积极态度的。这不仅表现在我国已于1998年10月5日签署了上述《公约》，也表现在我国早在1988年10月4日就已批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。另外，即使是在我国现行立法中，也存在一些与该权利有关的规定(如刑事诉讼法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。)不过，客观地说，我国的刑事司法与禁止强迫自证其罪这一权利的要求还存在一定的差距。这不仅因为刑事诉讼法第93条让被追诉人承担着“如实回答”的义务，而且也因为刑讯逼供以及诱供、骗供等这些老大难问题长期以来并未得到有效解决。当然，要确保一个人不被强迫自证其罪，最重要的措施或许并不是在未来的刑事诉讼立法中确立“不强迫自证其罪”这一原则，而是如何才能有效地控制侦查人员的讯问权，并确保被追诉人享有最低限度的防御能力。
　　目前看来，有效且可行的措施包括以下内容，但也绝不限于此：尽可能减少审前羁押；羁押场所与侦查权的分离；侦查讯问程序的法治化(如讯问前的权利告知、讯问过程中律师在场、录音等等)；赋予被追诉人沉默权；检控方对被告人供述的自愿性承担证明责任，并在证明不能的情况下承担不利的后果(即被告人所作的有罪供述不具有证据效力)；等等。
　　不过，为了能让禁止强迫自证其罪的观念为社会公众广泛接受，法律人仅仅宣传它的好处是不够的，还必须能够有效消除那些潜伏在不少人心中的疑虑：确立并保障这一权利是否会严重影响打击犯罪的力度？至少我们可以借助“赵作海案”让社会公众明白，禁止强迫自证其罪的本质含义乃是“禁止强迫”，而不是简单地、泛泛地反对一个人自证其罪。因为，问题的关键不仅在于反对一个人自证其罪，而且必须认识到，这么做的目的是保护当事人的权益，同时又能兼顾案件侦破的社会压力。实际上，在不少国家，法律并不是简单地、泛泛地反对强迫当事人自证其罪，而是在某些情况下用一些制度设置“鼓励”一个人自证其罪(如在英国，根据司法惯例，对于答辩有罪者，一般会给予1/3的量刑折扣)。
　　不过，要在中国真正确立诸如辩诉交易之类的激励机制，首先需要破除的就是“正义的神话”。司法固然应当追求正义。但是，绝对的正义，其实是不存在的。或许，这既是正义的局限，也是人类自身的局限，无论是“抽象的人”，还是“具体的人”，都是如此。作为“具体的人”，我们所能追求和达到的，只能是相对的正义。

……什么意思