什么是非法经营罪，非法经营罪构成特征，如何处罚

　　非法经营罪，是指【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。
　　(一)未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；
　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
　　(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
　　非法经营罪中“违反国家规定”的理解
　　第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；
　　第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。
　　第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。
　　根据有关规定，对于经营法违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部等《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》相关规定办理。
　　自1998年12月23日起实施的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚。”
　　依据该司法解释第12条的规定，个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在15万元至30万元以上的，法违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。
　　该司法解释第13条规定，单位经营数额在15万元至30万元以上的，违法所得数额在5万元至10万元以上的，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在50万元至100万元以上的，违法所得数额在15万元至30万元以上的，经营音像制品、电子出版物5000张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。
　　2010年5月7日实施的最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 的通知中，第七十九条中规定：
　　1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；
　　2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；
　　3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上
　　4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
　　（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；
　　（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
　　1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；
　　2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；
　　3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，
　　4.虽未达到上述数额标准，

　　法规
　　①刑法：
　　第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　②《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
　　四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
　　单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。

　　司法解释
　　《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月15日起施行）
　　第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
　　《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年8月16日起施行）
　　第一条 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
　　第二条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
　　第五条 实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
　　第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，依照国家有关部门公告的禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

　　法条
　　刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　（四）其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　罪行界定
　　刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
　　利用网络逃非法销售
　　（一）该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。
　　（二）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
　　（三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

　　认定
　　1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
　　2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成，而只能给予行为人以行政处罚。
　　3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
　　市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当注意如下问题：
　　1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
　　非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品，则不属于非法经营行为。
　　2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
　　根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。
　　3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 明文规定的两种犯罪形式。
　　第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
　　违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
　　实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。

　　处罚
　　1、自然人犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
　　2、单位犯的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

犯罪客体 非经营罪侵犯客体应该市场秩序保证限制买卖物品进口物品市场家实行述物品经营许制度其进口许制度经营许制度重要内容买卖进口许证进口原产证明行除侵犯市场秩序外侵犯外贸易管理制度根据《外贸易》规定家实行统外贸易制度根据平等互利原则促进发展同其家区贸易关系华民共外贸易面根据所缔结或者参加际条约、协定给予其缔约、参加或者根据互惠、等原则给予惠待遇、民待遇任何家或者区贸易面华民共采取歧视性禁止、限制或者其类似措施华民共根据实际情况该家或者该区采取相应措施保证按照述规定发展外贸易家要求进口货物必须提供原产证明除律规定特殊情况免领许证外须申请进口许证进口原产证明、进口许证必须真实效允许进行伪造、变造同进口原产证明、进口许证针特定进口特定进口贸易使用允许进行买卖买卖进口原产证明、进口许证扰乱家外贸易秩序必须予惩治 客观面 客观面表现未经许经营专营、专卖物品或者其限制买卖物品、买卖进口许证、进口原产证明及其律、行政规规定经营许证或者批准文件及事其非经营扰乱市场秩序情节严重行主要几种行式： 1、未经许经营律、行政规规定专营、专卖物品或者其限制买卖物品保证市场秩序些关计民、命健康安全及公共利益物资实行限制经营买卖经批准获取经营许证才能事诸收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营没经批准擅自予经营属非经营所谓限制买卖物品指依规定允许市场自由买卖物品家允许自由买卖重要产资料紧俏消费品、家指定专门单位经营物品烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等等哪些物品限制买卖由家律、行政规规定所些都家调控特定物品经营市场作特殊规定非经许即经营限制买卖物品给家限制买卖物品市场造混乱 《高民院关于审理非版物刑事案件具体应用律若干问题解释》（释[1998]30号）第十条：违反家规定版、印刷、复制、发行本解释第条至第十条规定外其严重危害社秩序扰乱市场秩序非版物情节严重依照刑第二百二十五条第（三）项规定非经营罪定罪处罚 应指限制经营物品虽种其必须家关律、规所规定关律、规规定限制经营才属限制经营物品否则能加认定外否限制物品并非变家根据实际需要加变化调整 2、买卖进口许证、进口原产证明及其律、规规定经营许证或者批准证件经营许证或者关批准文件持进行该项经济合性效凭证则属于非经营些、本没经营家限制买卖物品资格获取关经营许证件或者批准文件便处购买甚或伪造经营许证或批准文件企图逃避检查、制裁由买卖许经营证件及批准文件行应运种行直接促使情节严重非经营家限制买卖物品泛滥具相危害性亦应刑罚予惩治进口许证由务院外经济贸易管理部门及其授权机构签发仅外贸易经营者合进行外贸易合证明家进口货物、技术进行管理种重要凭证海关进口货物、技术查验放行必须依据进口原产证明指用证明进口货物、技术原产属于某或某区效凭证其进口区视原产同征收差别关税实施其进口区别待遇种证明所谓其律、行政规规定经营许证或者批准文件般指限制买卖物品经营许证件或批准文件烟草专卖许证烟草专卖局颁发给企业单位准许其经营烟草专卖品证书包括烟草专卖产许证、烟草专卖经营许证所谓准运证由省级烟草公司根据烟草总公司调拨计划、文件或合同签发办理烟草托运手续证书前者领证单位或事烟草专卖业务资料证明文件区烟草行业合经营非经营重要凭证者领取单位或事烟草运输合与否重要凭证家主管部门经审查批准述证件发给单位加强烟草专卖品产、经营运输监督统管理 3、其严重扰乱市场秩序非经营行非经营证券、期货或者保险业务非事资金支付结算业务非事资金支付结算业务指钱庄非事商业银行才能展接受客户委托代收代付付款单位存款账户划款项转入收款单位存款账户完客户间债权债务清算或资金调拨业务 4、其严重扰乱市场经济秩序非经营行 ①非买卖外汇 ②非经营版物 ③非经营电信业务 ④产、销售饲料添加盐酸克伦特罗等禁止饲料物饮用水使用物品 ⑤擅自设立互联中国中国服务营业场所（即中国吧）或者擅自事互联中国中国服务经营 ⑥非经营彩票 犯罪主体 非销售 本罪主体般主体即切达刑事责任龄具刑事责任能力自依立、具责任能力单位本罪主体本罪主体依本条原意指经营者市场经济条件商本罪主体限定特殊主体使许没任何经营许证（非经营者）买卖物品进口许证进口原产证行惩处本罪主体般主体单位亦能构本罪主体 主观面 主观面由故意构并且具谋取非利润目行没谋取非利润目由于懂律、规买卖经营许证应本罪论处应由主管部门其追究行政责任 、非经营外汇涉嫌列情形应予追诉： （1）外汇指定银行外汇交易及其外买卖外汇数额20万美元或者违所数额5万元民币； （2）公司、企业或者其单位违反关外贸中国业务规定采用非手段或者明知伪造、变造凭证、商业单据向外汇指定银行骗购外汇数额500万美元或者违所数额50万元民币； （3）居间介绍骗购外汇数额100万美元或者违所数额10万元民币 三、违反家规定版、印刷、复制、发行非版物涉嫌列情形应予追诉： 1.非经营数额5万元单位非经营数额15万元； 2.违所数额2万元单位违所数额5万元；非经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电版物500张（盒） 3.单位非经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电版物1500张（盒） 4.未经家关主管部门批准非经营证券、期货或者保险业务非经营数额30万元或者违所数额5万元应予追诉 5.或单位事其非经营涉嫌列情形应予追诉：（1）非经营数额5万元或者违所数额1万元；（2）单位非经营数额50万元或者违所数额10万元

按照《刑法》第225条的规定，构成非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。