关于建筑工程的索赔法律法规有:《民法总则》、《合同法》、《建筑法》等涉及工程索赔的条款,建设部发布的建设工程各种示范文本,也可以作为行业惯例,作为工程索赔的法律依据。《民法总则》规定了违约与侵权的原则性规定。《合同法》不仅有原则性规定,而且《合同法》第十六章建设工程合同,则对违约导致的索赔责任作了详细的规定,如:《合同法》第二百八十三条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失;”第二百八十四条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。综上所述可以看出,工程索赔的法律依据和合同依据,都是相当复杂的。承包商必须要有专人研读合同、管理合同,和整理合同条款中的索赔依据,并利用这些依据合法地开展施工索赔,获得该得的利益或减少损失。
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成它的主观要件即作为不可抗力的客观现象的“不能预见”,客观要件则包括“不能避免”和“不能克服”。
典型的不可抗力包括自然灾害和社会异常事件等。遭遇不可抗力因素之后行为人无法控制和预防损害的发生,在此情况下行为人的行为与损害的发生并无法律上的因果关系,通常无需承担违约责任。
与法律规定的不可抗力致使损害时行为人免负违约责任相相应,保险人亦无需对免责条款中的不可抗力承担赔付责任。不同险种的不可抗力各有差别,下文将以工程保证保险为例,分析其与不可抗力的关系。
保险人对不可抗力担责吗?
在以履约信用风险为保险标的的工程保证保险中,保险人承担赔偿责任的危险事故仅针对投保人信用不良造成的主观性危害,而非意外事故或不可抗力。
因此中保协制定的四项建设工程保证保险示范条例(下简称“示范条例”)皆明确:对于洪水、台风、地震、海啸等自然灾害以及其它不可抗力原因造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿;因不可抗力导致《建设工程招标文件》/《建设工程施工合同》无法履行,由投保人和被保险人商定或确定的利益分配、费用承担、损失分担等,以及因此产生的一切损失,保险人不负责赔偿。
从不可抗力条款规定方法看,示范条款运用了综合式规定,即采用概括和列举综合并用的方式,一方面明确列举了洪水、台风、地震、海啸四类自然灾害作为不可抗力事故,另一方面也以“其他不可抗力原因”概括了免责情况。这一“包括但不限于”的规定方法较为灵活,可适应多变情况,如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中规定的地震、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形亦可囊括在内。
从不可抗力后果分担方式看,示范条款明确:对由不可抗力原因直接导致的损失、费用和责任,以及间接造成的损失分担、费用承担,保险人都不负责赔偿。当然,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》,对于不可抗力因素导致的损失不予赔偿的约定,保险人需尽到说明义务,承担该条款经过释明的举证责任,并承受约定不清时不利于己的解释。
保险人受不可抗力影响吗?
尽管保险人无需对不可抗力及其损失承担赔偿责任,但也会在一定程度上受到不可抗力的影响,典型的如保险期间的延长。
在履约保证保险中,保险期间以工程竣工合格之日为止。一般而言,对于因被保险人或者第三者原因导致工程建设项目未能按期竣工的,保险合同的保险期间不予延长。但因不可抗力导致的则应合理延长,示范条款也规定:保险期间届满,因不可抗力或者投保人自身原因导致工程建设项目未能竣工的,保险合同的保险期间延长至工程竣工。
需要注意的是,根据《民法典》合同编第590条规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任”,若工程项目在不可抗力原因之前已经延误,出现本应竣工的工程尚未竣工情形时,投保人不能以不可抗力为由免除自身应向被保险人承担的违约责任。而示范条款“因不可抗力或者投保人自身原因导致工程建设项目未能竣工的,保险合同的保险期间延长”却允许延长保险期间,此时投保人应当按照保险人要求交纳保险期间延长部分对应的保险费,并由保险人出具批单。
保险人受不可抗力影响的特殊情况
在四款示范条款中,预付款保证保险作为独立性较高的险种,在很大程度上独立于基础合同——《建设工程施工合同》,其保险责任和责任免除较为特殊,因此保险人受不可抗力的影响也与其他险种不同。
首先,示范条款在保险责任中规定:在保险期间内,如被保险人与投保人协议变更《建设工程施工合同》、被保险人或其授权代表明确指示更改工程的范围或性质、被保险人或其授权代表按《建设工程施工合同》同意延展工期,经保险人书面同意后,均不影响保险人在本保险合同项下的责任。由于不可抗力是造成《建设工程施工合同》变更、工程的范围或性质更改、工期延展的重要因素,因此在这些情形下保险责任不受不可抗力影响。
相应的,这些情形下责任免除也不受不可抗力影响。因此围绕责任免除,示范条款也在不可抗力条款中加上了“未经保险人书面同意”的前提,这意味着:因不可抗力造成《建设工程施工合同》变更、工程范围或性质变更、工程进度安排变更,进而导致投保人无法履行《建设工程施工合同》约定返还该预付款全额或以该预付款冲抵被保险人应支付给投保人的工程款后的余额时,仅在未经保险人书面同意的情况下,保险人才不对投保人和被保险人商定或确定的利益分配、费用承担、损失分担等,以及因此产生的一切损失损失、费用和责任负责赔偿。
概而言之,从责任承担看,投标保证保险、履约保证保险、质量保证保险中保险人的保险责任受不可抗力影响,不承担不可抗力因素导致的直接和间接损失;预付款保证保险则需视情形是否经保险人书面同意而定。从期间延展看,履约保证保险中保险人可为投保人延长保险期间;预付款保证保险中被保险人亦可积极取得保险人书面同意,从而维护自身的保险金请求权。
因此对于不可抗力,保险人、投保人和被保险人都应具体情况具体分析,一方面需免除对“不可抗力”均无法理赔的思维定势;另一方面亦应在订立合同时对不可抗力发生后当事人的责任、义务、费用等划分详细规定,并就诉讼和仲裁的选择、优先受偿权的行使条件等予以明确。
1 你在网上查到的内容是建筑工程施工合同的通用条款,
2 你们双方已经约定的内容是专用条款,专用条款内容与通用条款不一致时,执行专用条款.
3,全面履行合同也包括不可抗力的条款,这些费用及工期是合同的一部分同样能得到履行.
因不可抗力而导致工程经济损失,由甲方承担。但各方的人员伤亡由各方自己承担责任。
《施工合同》的约定条款,效力高于法律规定。按照《施工合同》的约定处理。网上查普遍的说法适用于《施工合同》没有约定、法律没有规定的情况。