法律优先问题谁能介绍一下

2025-02-21 16:48:43

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回答1：

法律优先
从狭义上说，法律在效力上高于任何其他法律规范。从广义上说，法律优先是指上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。法律优先具体包括两方面内容：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范包括行政法规、地方性法规和规章都不得与法律相抵触；第二，在法律尚未规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范必须服从法律。法律优先在于保证国家法制内部的统一与和谐。

回答2：

法律优先，又称法律优越或法律优位，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。因为法律优先只要求行政行为不抵触法律即可，并不要求所有的行政行为必须有法律依据，所以是消极意义的依法行政原则。法律优先原则表明，除宪法外，法律的在效力上高于任何其他任何法律规范，法律的位阶居于其他任何法律规范之上。法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也无论是行政合同还是行政指导。

关于法律优先的根据，奥托·迈耶是以“国家意志的不同作用力”来解释的，他认为，“以国家名义并专门为此而设的机构所表达的意愿，我们称之为国家意志。国家意志是以公权力为其后盾的。由于有公权力的作用，国家意志相对于臣民而言有法定的强制力、超越于臣民之上并起决定作用。国家意志的这种作用力并不是一概等同的，而是基于不同的意志表达者而不同。各机构都具有不同的作用力，国家意志的作用力在更高级的机构则更强。”“宪政国以法治为立国之本，因此这里的后面一点是被特别强调的：立法权对于执行权有更优势的地位。”法律“是国家意志依法最强烈的表现形式。”[①]台湾学者陈清秀认为，“基于‘宪法’所定‘主权在民’的民主原则，行政权之行使，应基于国民之意思，为国民之利益为之，故代表人民之立法机关所制定之法律，自应优越于行政机关所颁布之行政命令。”[②]我们认为，民主原则是法律优先的主要根据。在我国，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是人民代表大会，全国人民代表大会是最高权力机关，全国人大常委会是其常设机构，全国人大及其常委会所制定的法律代表人民的意志，除宪法外，具有最高的效力，居于最高的位阶。一切行政机关都是权力机关的执行机关，一切行政法规和规章都不能与之相抵触。除此之外法治原则及基本权利原则也是法律优先的根据,因为要实现法治和公民的基本权利必然要求法律优先。

法律优先的本来含义是法律的效力高于其他任何法律规范，但是现在已经引申为各种法律规范之间存在高低有序的位阶，上一位阶的法律规范的效力高于下一位阶的法律规范，各层次的法律规范之间保持和谐统一。应松年教授认为，法律优先具有以下含义：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。同样，凡是上一位阶的法律规范已经对某一事项作出规定，下一位阶的法律规范不得与之相抵触。第二，在法律尚未规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。同样，在上位阶法律规范尚无规定，下位阶法律规范作了规定时，一旦上位阶规范就此事项作出规定，下位阶规范必须服从。[③]

台湾也有学者认为，根据法律优越原则，宪法优越于法律，而法律优越于命令（行政作用之一种）。任何较高位阶之法规，均优越于较低位阶之法规，低位阶之法规应受较高位阶之法规的限制拘束。但是却从不同的角度理解有关法律优越原则的具体内容，即认为可分为以下几个方面：（一）行政应受宪法的直接拘束；（二）行政应受一般法律原则的拘束；（三）行政应受法律的拘束；（四）有无违反法律优越原则的审查。[④]

上述两种理解中的共同点是都认为法律优先原则为法律位阶问题，低位阶的法规服从高位阶的法规，与高位阶法规抵触者无效，并且两者都对法律优先作了扩大解释。不同的是后者的理解更加全面，至少其中（一）、（四）两点是前者所没有明确的。至于其中（二）、（三）则可以说暗含于前一种理解之中。对行政行为（包括行政立法）的违宪审查或违法审查是实现法律优先原则的保障，也是实现法治的保障，否则，法律优先甚至法治只是一句空话，因为违宪或者违法的行为得不到认定和纠正，与宪法或法律相抵触的行政行为将大行其道。我国大陆违宪审查机制的不健全与学者的认识不足可以说是互为因果。

至于行政是否应受宪法直接约束，尤其是宪法基本权利的规定是否具有直接拘束行政的效力，学者之间的观点则存在分歧。德国的学者都认为行政机关依据法律为行政行为，同时受宪法的约束，宪法关于基本权利的规定，具有直接拘束行政的效力。德国基本法第1条第3款规定，基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。第20条第3款规定：“立法权受宪法限制，执行权和司法权受法律和权利的限制。”[⑤]我国台湾也有学者认为，宪法所保障基本人权之规定，具有拘束行政之效力，此不仅高权行政领域有其适用，而且在国库行政领域亦有其适用，在行政主体为达成行政目的，而采取私法的手段而为行动之情形，均应受宪法保障基本人权尤其自由权与平等权规定之拘束。一般而言，私法形式之给付行政应如同公法行为般地受基本权利严格之限制，因其行为之目的在于“履行国家对直接行为相对人之特别照顾义务”，从而具有最强烈、最直接的公益色彩。至于行政辅助行为与行政营利行为，受基本权利限制之程度不若私法形式之给付行政严厉，因其公益色彩比较不强烈、直接，惟如国库展现之经济力量越大或市场占有率越高，致使相对人之劣势地位越显著，则基本权利之拘束程度越强，反之，则越弱，实际上之拘束力为何，依个案而定。[⑥]

我国大陆学者关于宪法是否具有直接效力则存在争论。首先，对何为宪法的直接效力的理解就有不同，很多学者把宪法的直接效力理解为在司法上的直接适用力，但也有学者认为，宪法的直接效力是宪法可以直接在国家生活中发挥作用，不必通过其他部门法作为中介。[⑦]也就是说宪法直接发生作用的领域不仅仅限于司法领域，还包括行政等其他领域。应当说后一种观点是正确的。其次，宪法有无直接效力的问题，学者的看法也不一致。一些学者持否定的观点，另一些学者持肯定的观点，还有一些学者认为宪法关于国家机构的组织和国家机关的职权及其相互关系的规定较为具体，直接适用的可能性较大，而其他问题较为原则，直接适用的可能性较小。[⑧]至于宪法基本权利对行政有无直接效力，则分歧更大。最近的观点是青年学者刘志刚的看法，他以引据宪法条文的方法来论证，最后得出的结论是宪法中关于公民基本权利的规定对国务院没有拘束力，不能作为国务院直接的行为依据，同时还认为宪法关于基本权利的规定对司法机关没有约束力。[⑨]笔者对这种观点不敢苟同。首先，从论证方法上，刘先生采取的是任意剪裁论据的思路，在论证宪法基本权利对国务院没有拘束力时所引用的是《宪法》第85条和宪法第89条。85条规定，中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。89条规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。前条是原则性规定，后条是具体性规定，刘先生对两条进行联结分析后，取其中的原则性规定，模糊其中的具体性规定，认为国务院行使职权时必须以法律为依据，而不能直接依据宪法。实际上模糊了后条具体性规定中的“宪法”，让“宪法”退隐。再看刘先生对宪法中关于基本权利的规定对司法机关没有拘束力的论证。他引用了《宪法》第126条和131条。126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131条是关于人民检察院的规定，与126条内容相似。此前，刘先生也引用《宪法》第5条第4款的规定，即：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。在这3条中，126条、131条是具体性规定，第5条是原则性规定，而刘先生对两类规定进行联结分析后，取其具体性规定，模糊其原则性规定，特别突出了具体性规定中不含“宪法”的字眼，从而得出他的结论。从上述笔者不厌其烦的复述中可以看出，刘先生是采取截然不同的方法来进行论证的，如果在不同规定中，原则性规定对其结论有利，就取其原则性规定，舍其具体性规定，反之，则取其具体性规定，舍其原则性规定。另外，宪法条文中明明规定的是“宪法和法律”的字眼，却对“宪法”视而不见，而明明条文中没有“宪法”的字眼，却故意指明。这显然是以论点裁剪论据，并且自相矛盾。当然，需要说明的是刘先生在其文章的结尾也把宪法的直接适用作为一种制度救济手段。其次，如果宪法关于基本权利的规定对行政不发生直接效力，而必须经过法律的具体化之后才对行政具有间接的拘束力，那么，当法律尚未对基本权利具体化之前，势必造成基本权利的虚置，更重要的是行政机关便可能随意侵犯公民的基本权利而失去约束，造成行政权的滥用。另外，如果法律违背了宪法关于基本权利的规定，又将如何处置？再次，宪法包括宪法关于基本权利的规定若无直接效力，将会造成一边承认宪法至上、至尊、具有最高位阶，一边实际上将法律置于宪法之上，实质上架空宪法，使宪法就像一尊神圣的偶像被供奉着而实际上却不发挥任何作用，即造成“宪法不是法”的结果。

法律优先必然要求宪法优先，因此，一切国家机关包括行政机关不仅要以法律为行为依据，而且必须以宪法为行为依据，不得违反宪法，包括宪法关于公民基本权利的规定。就行政立法来说，不仅要依据法律，而且不能违背宪法，虽然按照法律保留原则，行政立法不能限制公民的基本权利，设定公民基本义务，但事实上，违反原则的行政立法却时有发生，例如关于劳动教养、迁徙自由、行政征收、房屋拆迁及补偿等等。要纠正这种现象，一方面需要解决立法懈怠的问题，另一方面需要宪法发生直接效力。同时，这些都必须以有效的违宪审查机制为保障。当然，法律优先的核心内容仍然是法律优先于任何其他法规，任何法规都不得与法律相抵触。

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