商业贿赂罪

　　有啊
　　随着市场经济的不断深入发展，在商事活动中，已经出现了一种不同于一般贿赂罪的钱权交易的犯罪行为
　　，即商业贿赂犯罪。我国新制定的《反不正当竞争法》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布实施后，
　　刑法学界分别针对上述两法中的有关规定，明确提出了商业贿赂罪这一新的罪名。但是，在对商业贿赂罪的认
　　识中，还存在诸多值得探讨的问题，本文试就此有关问题发表一点拙见。
　　一、商业贿赂罪的概念
　　由于政治经济体制方面的原因，我国原刑法典中无商业贿赂罪罪名的规定，刑法理论中也无商业贿赂罪这
　　一概念。一九九三年九月和一九九五年二月全国人大常委会分别通过了《反不正当竞争法》和《关于惩治违反
　　公司法的犯罪的决定》后，刑法学界提出了商业贿赂罪这一新罪名。但是，在对商业贿赂罪的理论研究中，缺
　　乏对商业贿赂罪概念的明确界定，以至于在理论界对商业贿赂罪作出了不同的概括和解释。就笔者所知，关于
　　商业贿赂罪的概念，就有两种不同的表达和界定，一是将我国《反不正当竞争法》第八条规定的情况看作是我
　　国对商业贿赂罪的立法规定，认为商业贿赂罪是指在商业购销活动中给予或收受回扣，依法应受刑罚处罚的行
　　为（注：张兆松、杨勤法“商业贿赂罪初探”《中外法学》1995年第2期）。该种观点将商业贿赂罪界定在商业
　　购销活动中，回扣的给予和收受上。二是将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定
　　的情况视为是我国刑事法律对商业贿赂罪的规定，认为商业贿赂罪是指中国董事、监事或者职工利用职务上的
　　便利，索取或收受贿赂，数额较大的行为（注：武检研撰“关于惩治违反公司法的犯罪的规定的法律适用”《
　　法学》1995年第五期）。该观点将商业贿赂罪界定在公司有关工作人员利用职务之便索取或收受贿赂上。上述
　　两种观点，无论是在立法根据上，还是在对商业贿赂罪概念的表述、界定上，均有较大差别。可见，商业贿赂
　　罪在刑法理论上还是一个模糊不清的概念。笔者认为，为了正确认识商业贿赂罪的概念，有必要首先明确两个
　　前提：第一，商业贿赂罪应该是一个类罪名，而非具体罪名。前述的两种见解中，均是把商业贿赂罪作为一个
　　具体罪名使用。我们知道，从逻辑上讲，商业贿赂罪与贿赂罪是一个相似的概念，贿赂罪在我国刑法理论中是
　　一个类罪名的概念，它包括受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪三个具体罪名。同样，商业贿赂罪也应该是包括商业
　　受贿罪和商业行贿罪的类罪名。而商业受贿行为与商业行贿行为显然是两个性质完全不同的犯罪行为，用商业
　　贿赂罪去概括商业受贿行为和商业行贿行为作为一个具体罪名使用，这无法区分两种性质不同的犯罪行为。第
　　二，在我国刑事法律中，商业贿赂罪所特有的内涵应该是一致的。从刑法理论上讲，在一个刑法体系中，同一
　　罪名应该是相同的，决不能用同一罪名去概括界定不同的行为，因此，商业贿赂罪应该是一个统一的概念，决
　　不能有两个性质不同的商业贿赂罪。
　　笔者认为，所谓商业贿赂罪是指在商事企业经营、管理活动中，一方为了商业上的利益或其他好处而向商
　　事企业经营者、管理者给予钱财，另一方商业经营者、管理者利用自己的经营、管理职权为行贿人谋取好处和
　　利益而收受钱财，情节严重的行为。前者是商业行贿罪，后者是商业受贿罪，二者统称为商业贿赂罪。我们知
　　道，从本质上讲，贿赂就是权力与钱财相交换，无论是一般贿赂罪还是商业贿赂罪都表现为某种权力与钱财相
　　交换。但是，这两类犯罪毕竟是性质不同的两类犯罪，它们具有各自的特征，其区别为：（1）从侵犯的客体看
　　， 贿赂罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和国家机关及其工作人员的廉洁性，所谓国家机关的正常管理
　　活动就是国家行政事务的指挥、管理、监督等活动。无论是受贿罪还是行贿罪、介绍贿赂罪，都无不对国家机
　　关的正常管理活动造成危害。而商业贿赂罪，无论是商业受贿罪还是商业行贿罪，均与国家机关的正常管理无
　　涉，其行为不会侵犯到国家机关的正常管理活动。由于商业贿赂是一种钱财与商事权力相交换的行为，造成商
　　业经营和商务管理中的不公平竞争，因此，可以说，商业贿赂罪主要是对商业经营或商务管理的公正性、公平
　　性的侵犯，与贿赂罪有本质的区别；（2）从犯罪的主体上看，贿赂罪中， 受贿的一方必须是国家机关的工作
　　人员。这里所讲的国家机关的工作人员严格地讲，应该是对国家行政事务的某些方面行使决策、指挥、管理、
　　监督的人员，即对国家行政事务的某些方面具有一定管理职权的人员。而商业贿赂罪中，受贿一方不是国家工
　　作人员，而是商事企业经营人员或企业内部管理人员，如公司董事、监事、经理、购销人员等。这些人员只具
　　有商业经营或商务管理某些方面的职权，而不具有管理国家行政事务的权力；（3 ）从贿赂发生的过程看，贿
　　赂罪发生在国家行政事务管理过程中，其中受贿的一方总是利用国家赋予的国家行政事务管理职权，在国家行
　　政事务管理中为行贿方谋取利益而收受钱财，而商业贿赂罪发生在商业经营或商务管理活动过程中，其中受贿
　　的一方利用商业经营或企业内部管理的职权为行贿方谋取利益或好处而收受财物；（4 ）从受贿一方利用的职
　　权的性质看，贿赂罪中受贿一方所利用的职权是国家赋予某些机关及个人从事国家行政事务管理的权力，该种
　　权力属于一种公共权力，而商业贿赂罪中受贿的一方所利用的职权是某一个别企业组织所赋予的进行商业经营
　　或企业组织内部管理的某种职权，这种权力只是一种团体形式的私权力，其权力来至于某一企业组织，它与国
　　家行政事务管理的公共权力有着本质的区别。可以说，在钱权交易中，是利用公共权力还是利用企业权力是区
　　别贿赂罪与商业贿赂罪的根本之点。但是，在相当长时期内，由于我国政治、经济体制方面的原因，在国家行
　　政管理中，政企不分，政府行政行为与企业商事行为界限不明，公权与私权相混淆。因此，往往将许多企业行
　　为、商事行为看成是国家行政管理行为，因而，在我国刑事法律规定中，将许多本应属于商业贿赂的犯罪行为
　　包括在贿赂罪之中。随着我国政治体制和经济体制的改革，特别是在我国实行市场经济体制后，逐步实行政府
　　行为与企业行为相分离，以最终达到政企分开。这反映在刑事法律规定中，就出现与贿赂罪相区别的商业贿赂
　　罪。
　　二、我国刑事立法对商业贿赂罪的规定
　　我国刑事法律从一九七九年七月公布《中华人民共和国刑法》以来，经过多此修改和补充，对贿赂罪的规
　　定，也有所发展变化。一九九五年二月全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，明确地
　　规定了对公司职员受贿行为的刑事处罚，即规定了商业贿赂犯罪。虽然在此之前刑事法律中无商业贿赂罪之名
　　，但有商业贿赂罪之实，只不过是将其归入贿赂罪之中。
　　在我国《刑法》典第一百八十五条所规定的受贿罪中，就包括企业职工的受贿行为，因为我国《刑法》典
　　中将国营企业的有关人员包括在国家工作人员范围之内。而实际上，国营企业中并非一切从事公务的人员都是
　　进行国家行政事务的管理活动，其中许多所谓从事的公务是对企业内部进行经营管理。这些人员利用职权收受
　　贿赂与从事真正意义上的国家行政事务管理的工作人员利用职权收受贿赂有着本质的区别。从现在的观点看，
　　企业内部从事企业内部管理和经营的人员收受贿赂就应该是商业贿赂罪。因此，可以说，我国《刑法》典中有
　　对商业贿赂处罚的规定，只不过无商业贿赂罪之名。
　　一九八八年二月，全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织的工作人
　　员也作为受贿罪的主体，并且规定在经济往来中违反国家规定收受回扣归个人所有，也以受贿论处。显然这一
　　规定的犯罪行为实际上是一种商业贿赂行为。因为，集体经济组织的工作人员，既无国家工作人员之名，又无
　　从事国家行政事务管理职权之实，与国家工作人员利用职权受随有着本质的区别。此外，在经济往来中收受回
　　扣与在从事国家行政管理活动过程中收受贿赂也有根本的不同，特别是集体经济组织的工作人员在经济往来中
　　收受回扣的行为，更是与所谓从事公务的人员受贿相去甚远。可见，上述行为虽然规定在受贿罪之中，而实则
　　是一种商业受贿行为。
　　一九九三年九月全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》第八条规定，经营者在帐外暗中给予对方单位
　　或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论处。这一规定的行为，虽然是
　　按受贿罪或行贿罪定罪处罚，然而，实际上，这类行为与利用国家行政事务管理职权的贿赂行为完全不同，甚
　　至与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的贿赂犯罪也有所区别，如，收受回扣的单位系外资企业或私营
　　企业，何以能够成立受贿犯罪。可见，本条规定的犯罪实际上是商业贿赂犯罪，正因为如此，有的学者将该法
　　条完全看成是我国刑事法律对商业贿赂罪的规定。但是要明确的是，该法条并未明确提出商业贿赂罪的罪名，
　　对该法条所规定的行为仍按受贿罪、行贿罪定罪处罚。那种将该法条完全视为是明确对商业贿赂罪的立法规定
　　是没有根据的。
　　明确规定与贿赂罪不同的商业贿赂犯罪应该是一九九五年二月全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司
　　法的犯罪的决定》第九条规定的公司职员受贿罪，或称商业受贿罪，该条明确规定了本罪的构成要件和刑事责
　　任，使商业贿赂犯罪在我刑法体系中有名有实，是我们认定和处罚某些商业贿赂罪的法律根据。
　　三、完善商业贿赂犯罪的立法思考
　　前已所述，我国刑事法律已有商业贿赂犯罪的规定，但是，这些规定还存在二点不足之处：第一，未将商
　　业贿赂犯罪与贿赂犯罪区别开来，而是将一些本应属于商业贿赂犯罪的情况规定在贿赂罪之中按贿赂罪定罪处
　　罚。如我国《刑法》第一百八十五条规定的受贿罪中国营企业中的有关人员的受贿行为；全国人大常委会《关
　　于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定的涉及集体经济组织工作人员的受贿、行贿和在经济往来中给予或收
　　受回扣的几种情况；《反不正当竞争法》第八条规定按行贿、受贿论处的情况。上述规定的行为本质上应是商
　　业贿赂犯罪行为，但法律规定仍以受贿、行贿定罪处罚，显属不当。因为，商业贿赂行为与贿赂行为有本质的
　　区别，按行为的社会危害性论，商业贿赂行为的社会危害性轻于贿赂犯罪，将社会危害性明显不同的两种犯罪
　　行为规定为一种犯罪定罪处罚，这显然有违我国刑法罪行相适应的原则。第二，对商业贿赂犯罪的规定不够全
　　面。全国人大常委会《关于惩治违反国家法的犯罪的决定》第九条虽然较明确规定了商业受贿犯罪，但是，该
　　法条主要是规定公司职员的受贿犯罪，而在我国现阶段，商业活动的主体除有限责任公司，股份有限公司外，
　　还有其他企业组织。尽管本决定第十四条规定其他企业职工犯本决定第九条犯罪的，按第九条规定处罚，然而
　　，从立法上看，这是一种比照性规定，缺乏对商业贿赂罪的全面完整规定。此外，在现行刑事法律中，还无商
　　业行贿罪的明确规定。有鉴于此，关于我国商业贿赂罪的立法规定，可以从以下几点来考虑：
　　1、在我国刑事法律中明确增加商业行贿罪的规定。我们知道， 有受贿，就会有行贿，同样，有商业受贿
　　行为，就必然会出现商业行贿行为。而商业行贿行为也会对商事活动的公正性、公平性造成危害，从而危害社
　　会，对情节严重者，应按犯罪论处。
　　2、应在立法上规定统一的商业受贿罪和商业行贿罪， 并明确界定其范围，在法律规定中，要将商业受贿
　　罪、商业行贿罪与受贿罪、行贿罪区别开来。就笔者看来，主要可以从以下几点来划定商业受贿罪、商业行贿
　　罪的范围。从商业受贿罪来讲，主体只限于各类商业企业组织中从事商业经营或企业内部管理的人员，即具有
　　企业经营或企业管理职权的人。可见，构成商业受贿罪的主体，必须要有一定的职权，商事企业内部完全从事
　　劳务的人员不能成为本罪的主体。同时，该职权只限于企业经营或企业内部管理的职权。如果是具有国家行政
　　事务管理职权的人员利用职权收受贿赂者，也不能构成商业受贿罪，而应按受贿罪处罚；客观方面只限于在商
　　业经营或企业内部管理过程中，行为人利用经营、管理职权索取或收受贿赂。从商业行贿罪来讲，行为人主要
　　是想通过受贿一方的经营、管理的职权，从受贿方的商业企业组织取得商业上的利益或其他好处，因此，本罪
　　与商业受贿罪一样，发生在商事经营、商业往来、企业内部管理过程中。基于以上的分析，可以对商业受贿罪
　　和商业行贿罪作如下的表述：所谓商业受贿罪指商事企业组织的经营、管理人员在商事经营、管理过程中利用
　　职务上的便利，索取或收受较大数额钱财的行为。所谓商业行贿罪指从事商事经营的企业组织或个人，为了谋
　　取不正当的商业利益或其他好处，向商事企业经营人员或企业内部管理人员给予较大数额钱财的行为。
　　3、应规定单独的法定刑。由于商业受贿罪、 商业行贿罪均系独立的犯罪，应各自规定单独的法定刑，考
　　虑到商业受贿罪、商业行贿罪的社会危害性轻于受贿罪和行贿罪，应相应规定较轻的法定刑。

2006年1月中共中央纪律检查委员会第六次全会将治理商业贿赂列为2006年反腐败工作重点以来，打击商业贿赂犯罪成为刑法学界关注的热门话题。但是，学界迄今为止对商业贿赂罪的构成要件还没有开展认真的分析和研究，使得商业贿赂罪的认定在实践中出现不少分歧。笔者试从商业贿赂罪的客体出发，探讨商业贿赂罪独立成罪的可能性。
一、商业贿赂的本质
根据1996年国家工商总局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂的本质在于：作为优先购买或者销售商品的对价，行贿人给予对方单位或者其工作人员以商业贿赂，目的在于销售或者购买某种商品，而且是获得销售或者购买某种商品的优先权或者某种额外的优惠；受贿人收取商业贿赂，往往是以向行贿人提供销售或者购买某种商品的优先权或者给予某种优惠为交换。之所以存在商业贿赂，是因为行为人希望在没有竞争的情况下向对方高价销售商品，或者低价购买商品；在存在竞争的情况下，优先向对方销售或者购买某种商品。商业贿赂由于其范围的广泛性，因此并不局限于与对方职务行为的特定关联性，其本质就在于获得销售或者购买某种商品的优先权或者某种额外的优惠。可见，商业贿赂必须发生在商品交易或流通过程中，此处应当对商品进行扩大解释，即一切参与流通、能够作为交易客体的都是商品。商品，不仅包括有形商品，还包括无形商品如信息等，不仅包括具体的商品，还包括能够进行交易的服务以及其他财产性权益如采矿权等。应当明确，“为了销售或者购买商品”，其实就是行贿者谋取不正当利益，不过这里的“不正当利益”的判断标准与行贿罪“不正当利益”的判断标准不同，只要采取商业贿赂的手段获取商业机会或商业便利，就足以说明是“不正当利益”。也就是说，该不正当利益就是指单纯的通过不正当手段获得的利益。

1、客体要件
本罪侵犯了公平竞争的市场秩序和其他经营者的合法权益。
2、客观要件
客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为回扣，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种：
(1)现金回扣。即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方;
(2)实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;
(3)提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。
3、主体要件
本罪主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。
4、主观方面
故意。行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。
好律师网参考

已经立法了！学名就叫做商业贿赂罪