由继父抚养长大,其生父对其有无继承权

有

一、问题的提出
丙在和前妻离婚后，带着亲生女儿甲和乙结婚，后乙和丙离婚。现乙死亡，甲认为乙和其在共同生活过程中，形成了抚养关系，要求作为乙的法定继承人继承丙的遗产。 [1]
甲能否成为乙的继承人，根据我国《继承法》第 10条规定，遗产按照下列顺序继承,第一顺序 为 配偶、子女、父母，并明确《继承法》所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 37条规定，继父、继母与继子女之间，已形成抚养关系的，互有继承权。继子女继承了继父母遗产后，仍有继承生父母遗产的权利。但是在生父（母）与继母（父）离婚后，曾经有扶养关系的继父母子女关系是否还继续？如果甲还是乙有扶养关系的继子女，那么甲继承乙的遗产是否就有了法律依据？
二、继父母子女关系的概述
父母子女关系是十分重要的社会关系，其承担起了抚养教育子女、赡养老人的重责，而继父母继子女的关系的产生并不由于出生和收养，具有特殊性。继子女是指夫与前妻或妻与前夫所生的子女。在现代社会，离婚和再婚已经不再是世俗不能忍受的事情了，如果再婚的一方有子女就会产生继父母子女关系。一般而言，父母子女关系的形成是由于出生、认领和收养等，如《瑞士民法典》第 252条规定了一般子女关系的形成：（一）子女与其母的关系形成于子女出生之时；（二）子女与父的关系，依母的婚姻而定，亦可通过认领或有法官确认；（三）除上述情况外，子女关系亦可因收养而形成。 [2] 而继父母子女关系的形成则不同，是由于父或母再婚。然而根据我国法律，仅仅凭借生父母再婚这一事实，并不必然在继父母与继子女之间产生法律上父母子女之间的权利义务。只有在继父母将继子女收养为养子女，他们之间才具有法律拟制直系血亲关系；或者继父母与继子女之间形成了扶养关系，他们之间才能适用《婚姻法》上的父母子女关系。
有学者根据我国《婚姻法》和相关司法解释，以及继父母子女关系形成的原因和特点不同，将继父母子女关系分为三种形式： 1．名分型，即未形成法律抚育关系。生父（母）与继母（父）再婚时，继子女已经成年可以独立生活，或虽未成年但仍由其生父母提供生活教育费用，没有受继父或继母的抚养教育，也没有对继父或继母尽赡养义务，此类继父母子女关系为纯粹的直系姻亲关系。2．收养型。即继父或继母经继子女的生父母同意，已正式收养该子女为其养子女，同时，该子女与共同生活的生母(父)一方，仍为直系血亲关系，而不与在一起共同生活的生父（母）一方的权利义务则随之消灭。3．形成法律扶养关系的共同生活型。生父（母）或继母（父）再婚时，继子女尚未成年，他们随生父（母）一方与继母（父）共同生活时，继母（父）对其承担了部分或全部生活教育费，或者成年继子女在事实上对继父母长期进行了赡养扶助，应视为形成了抚育关系。 [3]
就第一种形式的继父母子女关系而言，其并没有形成养父母养子女关系，而且也不具有扶养关系，只是因为父母一方再婚而形成了名分上的父母子女关系。就收养型而言，继父母子女之间已经按照《收养法》的规定，形成了养父母子女的关系，因此他们之间法律上的权利义务关系应适用《收养法》的规定。然而有扶养关系的继父母子女关系，其既不是仅具有名分的继父母子女关系，又不是养父母子女关系，从传统民法理论上看，很难界定法律上的权利义务。
在大陆法系和英美法系的立法例中，继父母子女的关系以尊重当事人的意愿为出发点，继父母与继子女间产生权利义务的唯一途径是建立收养关系，仅属姻亲关系的继父母子女关系是不受法律调整。 [4] 申言之，只有继父母子女之间建立了收养关系，双方才具有法律上的权利义务，而名分型和有抚养关系但并没有收养的继父母子女关系并不产生法律上的权利义务。在实际生活中，因为婚姻财产制的原因，即使在大陆法系和英美法系中继父母并没有收养继子女，但是实际上还要给予适当的扶助的，否则在夫妻共同财产制的家庭中，亲生父母实际上是没有办法给子女物质上的资助的。《瑞士民法典》第 299条就规定了继父、继母配偶任何一方，在他方对其生子女行使亲权时，应给以适当扶助；当情况需要时，亦可代表他方。 [5] 但是这并不意味着继父母与继子女之间因为父母再婚而形成了拟制血亲关系。而在前苏联及东欧等社会主义国家则从维护子女利益的角度考虑，在抚养关系中对继父母与继子女关系都有专门的规定。如前苏联《婚姻和家庭法典》第80条规定，“如果继子女没有亲生父母而由继父母抚养教育，或者他们不能从亲生父母那里得到足够的生活费用，则继父母有义务抚养未成年的继子女。” [6] 即继父母对继子女负有一定的法律上义务。分析前苏联《婚姻和家庭法典》第80条，继父母其实承担的是第二顺位的抚养义务，继子女必须在亲生父母均已经死亡或者亲生父母没有抚养的能力时，才能要求继父母承担抚养的责任，其地位类似于我国立法上的有负担能力的祖父母、外祖父母，其对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女需要承担抚养义务。我国澳门地区的扶养顺序也强调了生父母的扶养义务先于继父母，而且也并没有区分继父母与继子女是否已形成抚养关系。 [7] 这种立法从维护子女的利益出发，在亲生父母均已经死亡或者均没有能力抚养子女的情况下，为继父母设定了抚养的义务。
我国现行《婚姻法》上并没有规定继父母对继子女具有抚养的义务。在我国的婚姻立法史中，曾经有如下的规定：妇女再行结婚，其新夫愿养小孩的，必须向乡苏维埃登记；一经登记后，须负抚养成人之责，不得中途停止或虐待。 [8] 其仅规定继父愿意养继子女的，必须先行履行了登记的手续，之后就“须负抚养成人之责”。该条款一方面反映了当时的社会现实，嫁母的新夫可以不抚养继子女，坚持了“同姓不婚、异姓不养”的原则。 [9] 另一方面也尊重当事人的意思，并要求履行法律手续。此条款不同于收养，也不同于现在的有扶养关系的继父母子女关系。从现行法律规定来看，也贯彻了“异姓不养”的原则，继父母抚养继子女实际履行的是一种道德义务。但一旦继父母与继子女之间形成了扶养关系，不仅包括继父母抚养了继子女，也包括继子女赡养了继父母，就适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定，即产生了父母子女之间的权利义务。而并不考虑是否有扶养的意思。《婚姻法》第 27条规定的实质是将形成扶养关系作为形成继父母子女权利义务的依据。但是他的形成原理与收养有本质的区别，仅以继父母子女形成扶养关系为根据即认定双方形成拟制血亲关系，而完全不尊重当事人的意愿及其身份行为的同意权，也无须履行任何法律手续。因此学者就认为其效力就不应当与收养的效力相等同。 [10] 实际上有扶养关系的继父母子女之间的关系并不和收养型相同，继子女与生父母之间的关系并不消灭。
三、扶养关系的形成
扶养关系的形成与否关系到了继父母子女之间权利义务的形成与否，因此必须解决扶养关系的形成这一要件。
在《继承法》中，使用了“有扶养关系的继子女”一语。从《继承法》的立法原意上推论，此处的扶养应是作“抚养、赡养”解释，《最高人民法院关于对司法部就中南司法部请示继承权三个问题的答复的意见的复函》（ 1951年06月25日，有效）中就认为“称扶养较赡养与抚养为概括” [11] 。因此，有扶养关系的继父母子女关系就存在有继父母抚养继子女、继子女赡养了继父母、和继父母抚养了继子女又继子女赡养了继父母的三种情况。三种情况中只要存在一种就应当承认扶养关系成立。三种情况中争议较多的是抚养关系的成立与否，本文仅就此进行探讨。
继父母与继子女在什么情况下才算形成了抚养关系，《婚姻法》未作规定，理论上和实践中也未形成统一的标准，抚养关系判定标准的主要理论观点有三种：（ 1）继父母负担了继子女全部或部分生活费和教育费。（2）除继父母负担了继子女全部或部分生活费和教育费外，继父母与未成年继子女共同生活，对继子女形成了教育和生活上的照料，即使未负担抚养费用，也应认为形成了抚养关系。（3）认为只要继父母与继子女在一起共同生活，就可以认定他们形成了事实上的抚养教育关系。 [12] 就“继父母负担了继子女全部或部分生活费和教育费”的理论而言，在我国一般的家庭中，都采夫妻财产共同共有的财产制，采约定财产制的比较少。在大多数的再婚家庭中，只要亲生父或母承担了子女的生活费用或者教育费用，则继母（夫）也应当认为是承担了继子女部分生活费和教育费。因此可以说，只要是再婚一方有未成年子女，另一方一定会与其建立抚养关系。如此解释，法律就等于丝毫不考虑当事人的意思。就“继父母与继子女在一起共同生活，就可以认定他们形成了事实上的抚养教育关系”而言，也没有考虑继父母与继子女之间的扶养意思，而是将共同生活等同于抚养照料。在现实生活中，即使有些继父母与继子女共同生活，但是相互之间并没有照料，反而可能是吵得不可开交，故很难用共同生活的标准来认定抚养关系的形成。
从传统扶养理论而言，扶养的标准有两种，一为生活保持义务，二为生活扶助义务。所谓生活保持义务，是指“为其身份关系之本质上不可缺之要素，维持对方生活，即系保持自己生活，父母以其子女之生活为自己生活之一部而维持，夫养其妻即系保持扶自己之生活，其程度与自己之生活程度相等，虽牺牲自己地位相当之生活，亦不得不予以维持，故又可称为共生义务。” [13] 生活保持义务一般适用于夫妻以及父母子女的关系中。所谓生活扶助义务是指 “惟于不牺牲自己地位相当的生活之限度，给与必要的生活费” [14] 。生活扶助义务则广泛适用于除夫妻子女关系之外的关系中。继父母子女之间的扶养应当达到何种程度，应当是立法政策的问题，是立法者综合社会现实以及社会效果等考量后的结果。笔者认为，我国的扶养标准不妨采生活扶助义务。有扶养关系的继父母子女关系的形成，主要针对的继子女不赡养继父母的情况，因此采生活扶助义务的标准从社会效果来看，可以从宽地限定扶养关系，能够使更多的继父母老年得到赡养。而且在国外的立法来看中，如果继父母承担一定的抚养义务，也是承担第二顺位的抚养义务，而第二顺位的抚养义务主要的标准就是生活扶助义务。
从上述角度阐发，则抚养关系的形成，需要具有如下的要件：第一，继父母对继子女有抚养的意思。如果继父母对继子女进行了教育和生活上的照料，其实就可以推定继父母对继子女具有抚养的意思。因为继父母对继子女并没有抚养的义务，其进行教育和生活上的照料，是基于抚养继子女的意思。第二，继父母应当对继子女形成了教育和生活上的照料。抚养包括物质供养和生活照料两个部分，继父母应当满足对继子女形成教育和生活照料两个部分。第三，抚养的标准应当尽到生活扶助义务的程度。生活扶助义务和生活保持义务不同，是一种扶助义务，并没有“保持自己之生活程度相等”的义务，是法律所确认的道德习俗最小限度之义务，如我国《婚姻法》规定的有负担能力的祖父母、外祖父母，其对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女需要承担抚养义务。第四，被抚养人应当同意。如果被抚养人为无民事行为能力人，则法律应当推定其同意，以保护其利益。如果被抚养人为限制民事行为能力人，法律应当适当考虑被抚养人的意思。如果其确有理由而明确表示拒绝受抚养人抚养，应当保护。
四、有扶养关系的继子女的继承
根据《继承法》及其相关解释，有扶养关系的继父母子女之间还有继承权。继承权的存在建立在继父母子女之间的权利义务并没有消灭的基础上。
（一）继父母与继子女之间已形成的权利义务的消灭
名分型的继父母子女关系一般可因离婚而解除，不必办理其他特定手续，因为这种关系的形成是基于生父或生母与继母或继父再婚事实而发生，因此其关系的解除也不需要其他特定的手续。“继父继母，旧律继父与妻前夫之子，继母与夫前妻之子为准亲生父母之关系……然此等关系系由名分而生，因离婚改嫁而消灭……但在我现行民法……均为姻亲。” [15] 收养型的继父母子女关系应当依照《收养法》的规定来解决。
而有扶养关系的及父母子女关系的解除，《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》（1988年1月22日）中指出：继父母与继子女已形成的权利义务关系并不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系，人们法院应视具体情况做出是否准许解除的调解或判决。 [16] 所谓的“不能自然终止”的情形包括了继父（母）与生母（父）离婚，即有扶养关系的继父母关系并不因为继父母离婚而解除。
从传统民法来看，“配偶关系及基此所生姻亲关系，均因离婚而消灭，盖此等亲属关系基于婚姻而成立，为其原因之婚姻即已解消，则其结果所生之亲属关系，亦应随而消灭也。” [17] 日本民法和我国台湾地区的民法规定姻亲关系因离婚而消灭。德国法国的民法典也有规定姻亲关系继续存在的，但是其主要的意义在民事诉讼和刑事诉讼中的回避制度和拒绝证言制度，“在使姻亲关系继续存在之立法，一般自始对于姻亲关系不使发生扶养之重大效力，故虽继续存在，亦不发生太大的权利义务关系。” [18] 但是在我国的立法使有扶养关系的继父母子女之间发生了父母子女之间的权利义务，发生了扶养的重大效力，因此如果明确离婚之后，继父（母）不能得到前继子女的照料，似乎有有悖于公平的理念。可以说，最高法院的批复主要是针对继父（母）对继子女有抚养关系，如果在其离婚后，不能得到其曾经抚养过的继子女的照料，有违权利义务一致的法理，故不准许自然解除，需要法院视具体情况作出是否准许的调解或者判决。因此，赡养与亲生父母离婚后的继父母的原因是其曾经扶养过扶养人，而不是姻亲关系。因此，不妨认定姻亲关系的消灭。
（二）未自然解除的继父母子女之间的继承
如果按照我国的司法解释，有些有扶养关系的继父母子女关系不能自然解除，需要法院作出是否准许的调解或者判决。因此生父（母）与继母（父）离婚后，当事人并没有提出解除继父母子女关系的诉讼，法院并没有作出是否准许的调解或判决，则继父母子女的关系仍然延续。因此如果此规则适用到继承法，则题设案件中，甲应当可以继承乙的遗产。
但是从继承的根据上来看，继承人又没有依据。继承根据的主要学理见解有以下四种：（ 1）意思说。意思说认为，死者常欲以其遗产传于其最亲近之人，故被继承人有遗嘱之自由。无遗嘱时，立法者亦应基于此自然之爱情，推测死者之意思，以定法定继承之归属。（2）家族协同说。以继承由于家族协同生活而来，未有一体的协同生活或协同感者，应由继承除外。……财产与家，共其命运。（3）死后扶养之思想。一定范围内之宗族或亲属，负有扶养义务之人，不独其生存中，于死亡后亦应继续扶养。（4）以继承为无主财产之归属问题。人之人格，因死亡而消灭，人于生存中虽为财产之主体，死亡后则成为无主财产，其财产应归属与何人，全依立法政策而定。现金立法多将继承人之范围，限制于一定亲属并对于遗产课以一定之累进税，甚至将继承之范围，限制于一定之数额，即系以此思想为前提。 [19] 不管继承的根据应该采何种说法，有一点是共同的，即法定继承应当在一定范围的亲属之间进行，自然法学派认为的基于此自然之爱情而推测的最亲近的人、历史浪漫派认为的一体的协同生活或协同感者，死后扶养说中的一定范围的宗族或亲属，还是无主财产的归属，都将法定继承限定在一定的范围的亲属之间。
继父或继母对继子女来说是血亲的配偶 , 继子女对继父或继母来说是配偶的血亲, 属于姻亲。依据我国《收养法》第14 条的规定, 继父或继母可以收养继子女, 并且他们之间成立收养关系的实质条件被放宽, 用以“鼓励此种收养行为”。因此，笔者认为，即使认定姻亲关系并不随着婚姻关系的解除而全部解除，也应当认为他们之间的相互之间的继承依据就消灭了。如前所述，有扶养关系的继父母子女关系并不自然解除的批复是针对赡养老人的案例而言的，对于继承而言就仅应当具有参考的意义。如此，方能更符合被继承人的意思（一般而言，从人的私心而论，继父母在离婚后很少又想留财产给原继子女的意思）。如果被继承人愿意将自己的财产遗赠给原继子女，其就应当订立遗嘱。
五、结论
继子女的继承权建立在抚养关系形成的基础之上，而继子女对与生父母离婚后的继父母，即使相关法律认定他们之间的姻亲关系并不随着继父母与生父母之间的婚姻关系解除而全部解除，也应当认为他们相互之间继承依据就消灭了，因此，继子女不应当继承与生父（母）离婚后的继母（父）的遗产。