诉讼担当与诉讼承担联系与区别

　　借别人的答案来说明一下吧。
　　我国应设立任意诉讼担当制度
　　——从对一个案例的分析谈起
　　案例：甲在一起道路交通事故中受伤。经交警部门处理，甲与肇事者丙达成了损害赔偿协议，该协议约定丙在五日内一次性赔偿甲人民币2万元。但到期后，丙并无款赔付。甲与其妻乙多次找到丙要求其按协议给付赔偿款，而丙在给付了5000元以后，对余款写下欠条一张，内容为：欠到乙人民币1.5万元，两个月后内付清，欠款人：丙，日期。两个月后，因丙分文未付，于是乙以原告的名义向人民法院提起民事诉讼，要求丙立即给付赔偿款1.5万元。
　　对本案的处理，即对乙是否具有原告资格及其理由，存在以下不同的观点：
　　第一种观点认为，因侵权损害赔偿属于民法上债的范畴，而债是可以转移的，本案应该推定甲已经将债权转移给了乙，而且丙写的欠条也可证明其已认可了乙为新的债权人。故乙可以作为原告向法院起诉。
　　第二种观点认为，承认甲与丙达成的侵权之债的协议。但民法上的赔偿损失在性质上是一种财产流转关系，该债权的实现与否，关系到受害人的财产增减。鉴于甲与乙系夫妻关系，故协议所确立的债权应属于夫妻共同债权，即夫妻为连带债权人，夫妻中任何一人都可以向债务人主张该债权，即使没有欠条照样成立。所以，乙作为原告并不是因受债权，而是因为其本身就是实体权利的享有者。故乙具有原告资格。
　　第三种观点认为，本案因丙侵犯了甲的健康权而使甲具有侵权之诉的原告资格，但本案中的丙基于侵权的原因事实而与乙发生的合同之债，又使得乙具有了违约之诉的原告资格，因此，其属于请求权竟合的情况。侵权行为与违约行为可以分别产生独立的请求权，如因一个请求权的行使便达到目的而发生债权消灭时，另一个请求权也因此消灭。由于两种请求权的各自独立，故应当承认请求权可以让与。两个请求权可以分别让与给不同的人，或者自己保留一项请求权而将另一项请求权让与他人。所以本案中甲、乙可以各自单独起诉，但不得同时或重复起诉。
　　第四种观点认为，乙并不是实体权利被侵害的人。我国民事诉讼法学者一般认为，民事诉讼当事人系民事权益被侵犯或发生争议的利害关系人，当事人就是案件的实体利害关系人。本案中的1.5万元赔偿款是基于甲的健康权被侵害而形成的，甲才符合原告的诉讼主体资格，而丙出具的欠条仅是支持其诉讼主张的证据。由于民事诉讼法没有赋予人民法院可以更换原告的权利，故本案中的乙不能作为原告。
　　究竟是哪种观点正确，笔者试作以下法理分析：
　　首先看第一种观点。我们知道，健康权是人身权的一种，它是没有财产内容，不直接体现为一定财产利益的民事权利，其与公民人身紧密相连，具有不可分离性。因人身权被侵害而形成的侵权之债权是否可以转移，绝大多数国家都未作规定，而往往列举不得让与的债权的种类。我国《民法通则》也是把债权让与规定在有关合同的条款之中的（第91条），对于合同以外的债权可否让与，则未作规定。有学者认为，因人格权被侵害所生之损害赔偿请求权可以让与。但根据我国一些学者对人身权种类的划分，其人格权并不包括生命健康权。所以说，对于侵害健康权所形成的侵权之债，其债权让与既无法律规定，也无理论可循，因而本案中的甲、乙之间不存在债权转移，乙、丙之间也不存在所谓新的债权债务关系。故乙不应作为原告向人民法院主张权利。
　　再看第二种观点。我们所理解的侵权之债虽属于债的范畴，但其却有自己的个性特征。侵害人实施侵权行为的目的并不是要设立债权债务关系，而法律设立侵权行为之债的目的，在于以此由侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后果，给受害人以救济，包括物质的和精神的，以使被破坏的正常法律关系得到恢复。因此，侵犯健康权所生之债权不宜认定为夫妻共同之债。而且，根据我国《婚姻法》第18条的规定，因一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用为夫妻一方的财产，双方另有约定的除外。但本案中我们不难看出，甲乙之间并未对损害赔偿费进行约定，而仅是致害人丙写了欠乙1.5万元款。故乙不应作为连带债权人提起诉讼。
　　关于主张属于请求权竟合的观点，笔者以为，请求权竟合理论根本无法适用于本案。请求权竟合是从责任竟合理论引申出来的。当债务人的侵权责任与违约责任竟合时，相对于权利人而言就可能存在两种不同的请求权。但须知，无论是责任竟合还是请求权竟合，其都必须是基于同一个行为或者说是基于同一个事实。本案首先基于丙之侵权，然后又基于一个行为设立债权债务关系，显然，其侵权与违约并不是基于同一个法律事实，故不符合请求权竟合特征。再者，责任竟合或请求权竟合都必须在同一当事人之间产生，在不同的当事人之间不能产生竟合。从这个方面来说，本案也不适用请求权竟合原理。所以，本案中就更不存在请求权让与的问题。权利人任意处分两个请求权，可能会造成诉讼上的困扰。因此，本案的第三种观点，笔者实在不能苟同。
　　从现有的法律规定看，笔者倒是认同第四种观点。对于侵权之诉，就应该由受害人本人作为原告。因为诉权，是由法律规定的赋予当事人请求法院通过审判程序，维护其合法权益的权利；它是当事人所享有的进行诉讼的基本权利。 所以，只有受害人甲才是实体权利的享有者，故应当由甲自己作为原告参加诉讼。
　　通过以上分析可知，所得出的结论都从不同的角度否定乙作为原告。于是，我们进入了一种莫名的困惑之中：乙为何就不能代替甲向丙主张1.5万元的赔偿款呢？
　　对这个问题进行深思，我们发现，在我国尚没有建立完善的任意诉讼担当法律制度。罗森贝克对无条件的诉讼担当较为推崇，认为只要有权利人的授权就足可以构成任意诉讼担当。诉讼担当使权利主体获得了新的救济，诉讼担当人成为适格的当事人，原告的权利人则成为案外人。在日本，一般认为诉讼实施权应连同其实体法律关系中的部分管理处分权一同授予他人，才成立诉讼担当；而对单纯授予诉讼实施权但无任何实体法律关系上的授权，实务上认为不能成立诉讼担当。从中看出，在日本，承认诉讼担当的一般基于两种情况，一种是诉讼担当者对于所进行的诉讼有自己固有的利益；另一种是第三人根据权利主体的授权，授予诉讼担当人实体法上的利益，不过，诉讼担当人应当就该权利关系有实际参与。我国台湾地区许可诉讼担当的范围与日本诉讼担当实践内似，也仅在于合伙人的担当诉讼、群体诉讼中的一人担当诉讼等少数情况。
　　我国大陆没有诉讼担当这个概念，但是有诉讼承担、诉讼代位、诉讼信托等词语，而这些词语均不是诉讼担当的同义词。我国民事诉讼法理论及实务均是不轻易让第三者进入诉讼领域的，当事人乃实体利害关系人的观念根深蒂固。如同本文案例中的乙，原本不是实体权益受侵犯的受害人，却要以自己的名义提起侵权赔偿之诉。依一般见解，其当然不具备诉讼主体资格。笔者认为，只有在建立起诉讼担当法律 制度的前提下才能够更好的保护民事权利的实现，而要克服现有的无法可依的状况，就必须从价值上进行研究。为了权利的实现，“允许委托人将实体权利和诉讼实施权一并授予他人，虽然不能避免包揽诉讼的现象，但是与放弃司法救济的后果相比，多数民众在受到伤害或利益面临侵害时能够选择授予他人为诉讼担当的方式予以救济，是利大于弊。”我国的诉讼代表人制度中就包含诉讼担当机理。我国也完全可以允许将委托代理人的代理权扩大到实体权，那么，委托人就可以自己的名义起诉，担当起他人实体权利义务所生诉讼。同时笔者建议，必要共同诉讼人也可诉讼担当；企业与分支机构、母公司与子公司之间可成立诉讼担当；合伙人之间对外可成立诉讼担当；夫妻之间可成立诉讼担当；公益性质事件中受害人可因授权给他人而成立诉讼担当等。如此规定，不仅有利于保护受害人的合法权益，从诉讼法上说，在强调公正与效益的前提下，建立任意诉讼担当制度，无疑具有非常重要的意义。
　　当然，这仅是表面的、宏观意义上的一种构想。其实，建立一套法律制度肯定需要深入地从多方面研究，并在司法实践中不断完善。虽然这种构想目前尚不系统、不完备，但至少这种构想可以解决本案所产生的困惑。总而言之，诉讼担当制度的建立与完善，必将推动我国民事诉讼制度的发展，而且也必将在司法实践中发挥其特有的功能。笔者的此建议，希望能被正在修订的《民事诉讼法》采纳

　　所谓诉讼担当，是指法律明确规定第三人(非系争实体法律关系主体)为他人而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼的制度。诉讼担当理论主要是围绕第三人代替权利义务主体参加诉讼的场合展开讨论的。
　　诉讼承担　是指诉讼进行中，由于某种特殊原因的出现，当事人的诉讼权利和义务转移给案外人，由案外人作为本案当事人继续进行诉讼 。诉讼承担的基础实质上是民事权利义务的承担。

诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。诉讼承担是指诉讼进行中，由于某种特殊原因的出现，当事人的诉讼权利和义务转移给案外人，由案外人作为本案当事人继续进行诉讼 。诉讼承担的基础实质上是民事权利义务的承担。二者最大的区别在于去请结束后权利义务由谁承担，诉讼担当最后权利义务仍由原当事人承担，而诉讼承担最后权利义务由被转移的案外人承担。