民法的性质

一、民法典的“长盛不衰”与法律解释
　　在众多部门法领域，民法以其历史悠久和结构稳定著称，以德国民法典为例，其自1900年1月1日生效，一百年内基本没有什么重大变化。[1]但是在法典之外的社会经济政治环境却经历了翻天覆地的变化，为何民法典能够如此“长盛不衰”？在不同的社会背景下民法典如何实现从“旧瓶中倒出新酒”？德国法学家魏德士给我们提供了一个思考的角度：是法律工作者通过法律解释使得承继的法律规定适用于新的经济和政治事实、调整问题以及已经改变的价值观，这也是法律工作者在理论和实践中的长期任务。[2]实际上，社会变迁中法律解释的与时俱进性处理的是作为解释对象的文本和当下事实之间如何穿越时空限制进行有效沟通的问题，在这个过程中时间距离（Zeitenabstandes）乃至历史距离起了很重要的作用。根据现代哲学解释学权威代表人物伽达默尔的观点，解释过程中不可避免地会带有前见，社会经济和政治体制的变化就是这种前见的组成部分，解释的过程并不是对过去历史精神的恢复，而是本着现有的实际，使历史和当代生活在思想上实现沟通。因此，“当一个法官解释法律时，当下的需要最为重要。”[3]“法律的规范内容必须通过它要被应用的现存情况来规定……他（法律工作者）必须承认以后所发生的情况的变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。”[4]在这个意义上，我们说通过以应用为导向的法律解释，民法规范的内容实际上一直处于一种渐进革命之中，通过法律解释，法律内容有了常新的可能。
　　苏永钦先生在《私法自治中的国家强制》一文中也特别强调了法律解释方法对于明确条文的含义，特别是明确条文的自治和管制目的的重要意义，通过解释可以在自治和管制之间划出一条动态的界线。他指出“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。”[5]总之，对民法规范根据规范目的进行的扩张或者限缩解释是使规范含义与时俱进的直接措施。
　　二、法律解释的前提：民法规范性质的明确
　　根据苏永钦先生的观点，法律解释的前提就是要根据规范的不同类型寻找出该规范的“管制目的”或者一般目的，由此解释者可以从合目的性角度出发，决定规范适用的范围该放大或收缩到哪里。[6]
　　（一）概括条款与引用性法条
　　民法典通过什么规范来将宪法基本权中的价值、社会中具有支配力的法伦理、明定在其他特别法律中的价值导入呢？一种是不确定法律概念或者概括条款，它们可以作为“社会的或者伦理的价值之媒介”，[7]苏永钦先生在文章中也列举了我国台湾地区《民法》第72条、第184条作说明，该两条中所示的公序良俗原则就能够将前述第一、二类价值导人。另一种是民法上的引用性法条，也转致法条，这类法条“常在其构成要件或法律效力的规定中，引用其他的法条……由法律适用论的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能。”[8]苏永钦先生列举了我国台湾地区《民法》的第1条、第71条、第765条等条文作为该种类法条并做说明。通过这两类法条，民法典就可以有效与宪法、社会经济政治的脉动及其他特别民法做沟通，这也就是民法典的“外接”立法模式，这种模式的立法技术上的安排就是对应上面说的两类法条：不确定法律概念或者概括条款、引用性法条（或者转致法条）。
　　另外，民法典在安排这两类立法技术时是有一定的价值判断前提的：即宪法基本权对应的价值只能通过第一类立法技术来间接影响民事主体之间的利益安排，第二类立法技术所转致的特别法规范不包括宪法规范，即通说采取的是宪法基本权条款对私法关系不具有直接规范效力，而是透过民法的概括条款实现其价值理念。[9]
　　（二）自治规范与管制规范
　　透过外接模式（主要是我国台湾地区《民法》第1条）这条管道进入民法典的条文既有自治规范，又有管制规范；即使是管制规范也必须根据规范的目的（功能）进行解释，也保留了权衡自治和管制理念的空间。
　　以私法自治为核心，经由外接导入的特别民法具有下列类型：[10]第一，外接于民法典的自治规范，这主要是纯粹基于立法技术考量的商事单行法，其功能是拓展了私法自治的空间；第二，作为管制辅助工具的自治规范，这类规范实际上是通过给私权主体一个利益的诱导，来间接实现公益的目标，比如惩罚性损害赔偿制度，在这类“任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中，受诈欺的消费者不仅可以收回法律费用，而且还应得到一笔罚金，以鼓励诉讼。”[11]第三，从实体内容上导正自治的民事规范，比如在消费者保护和劳工保护中，立法者会基于弱式意义上的平等对待在权利分配上做有利于弱势一方的安排，比如正在讨论修改中的消费者权益保护法是否应该加入犹豫期制度，这就是对消费者加强保护的实体安排；当然这类规范背后还可能对应一个混合性规范，即与立法安排相比更有利于弱者保护时，该规范属于补充性任意性规范，与立法安排更不利于弱者保护时，该规范属于强制性规范。第四，从程序上导正自治的民事规范，比如我国《物权法》第77条对住宅商用需要利害关系业主同意的规定就是赋予私权主体通过一个表决程序进行一项决议行为，从而对住宅房屋的用途变更问题做出安排。
　　就自治规范和管制规范的关系而言，其背后对应的就是私法自治和国家强制之间的关系。苏永钦先生认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”[12]我们承认现

民法是市民社会的法，就必然是调整私人间关系的法，即私法。私法除民法外，还有商法。民法为一般私法，商法为特别私法。我国以往的民法理论，由于不承认市民社会，因此，不承认民法是私法，关于民法的定义，被说成是调整平等社会关系法律规范的总称。这样的定义无非是指出了调整对象和一堆法律规范，与调整对象同语反复，没有太大区别，学理上也未与商法相对区别，是从法规范的外观解释法，没有揭示出民法的社会基础，没有揭示出民法的本质。从本质上给民法下定义，应解释为“民法是市民社会的一般私法”。

民法的性质对于正确适用民法具有重要的意义,民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念。有关民法性质的探讨,一直以来存在着不同的看法。由于这一问题关系到对民法的价值、原则、制度等诸多问题的认识和设计.
民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分，确定了二者之间的正确关系。“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”