行贿人在追诉前主动交代行贿事实怎么认定

现阶段对行贿犯罪的惩治不力，除了宽纵行贿的传统执法理念作祟外，还与司法中对刑法第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定受到误读有关。实务中查办的行贿案件，相当一部分都被认定为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”而被谅解或者不起诉，公众对此颇有质疑。要堵塞司法轻纵行贿的借口，须正确把握行贿人“被追诉前主动交待行贿行为”的规定。
首先，“被追诉前”的认定。何为“被追诉前”，尽管有观点认为，“追诉前主动交待”应是指在检察机关立案侦查以前主动交待行贿行为。但也有不少论者主张，将追诉时间界定在立案前过于严厉苛刻，有悖于立法精神。还有一种观点认为，“被追诉前”，应该是指被检察机关起诉前，即只要是在起诉前交待行贿行为的，就可以认定为“追诉前主动交待”。
笔者认为，将“被追诉前”界定在立案前是合适的。因为“被追诉”是刑事诉讼活动，包括司法机关依照法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动(立案、侦查、起诉、审判等)。根据刑事诉讼法第107条的规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，可见，立案是指公安机关或者检察院发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人的情况下，启动刑事诉讼追诉程序。立案后犯罪嫌疑人已经处于“被追诉”的过程中，而绝非“被追诉前”状态。后一种观点将“被追诉前”界定为检察机关起诉前，则将追诉与起诉混同了。在刑事法中，起诉只是追诉过程中的一个中间环节。刑法第88条规定，“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”这也印证了在立案侦查等开始追诉程序后，对犯罪的追诉就不受追诉期限的限制。实际上，如果经过侦查程序行贿人都没有主动交待，案件进入到审查起诉，侦查机关不仅掌握了行贿人的行贿罪行，而且已经认为犯罪事实清楚而移送审查起诉，此时犯罪嫌疑人、被告人何来主动交待呢?至于认为将“被追诉前”界定在立案侦查前使行贿罪的认定过于“严厉苛刻”，恰恰反映了长期以来宽纵行贿犯罪、对行贿犯罪网开一面的惯性思维。宽和严都要依法体现，将“被追诉前”后置到“起诉前”，不但于法无据，而且必然得出行贿人在侦查、起诉阶段只要认罪，都可以认定为“被追诉前主动交待行为”的荒谬结论，从而大大弱化了刑法对行贿行为的打击力度，这恐怕才是真正有悖于立法精神。
其次，交待的主动性认定。贿赂案件的查处通常由纪检监察机关先行调查，或者受贿人先被检察机关立案侦查，在对国家工作人员受贿违纪调查或检察机关侦查过程中，行贿人作为证人配合调查，在这期间交待了行贿罪行的，能否作“被追诉前主动交待”的认定?换句话说，被追诉前与主动交待是否必须同时具备?对此，并没有明确的解释，理论上也较少涉及。而相关典型判例认为，行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交待(承认)向他人行贿的事实，亦应属于被追诉前主动交待行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也还应当认定为被追诉前主动交待行贿行为。
在一起案件中，某国家工作人员涉嫌受贿，在检察机关交待了收受某项目经理贿赂的事实。涉嫌行贿的某项目经理在配合检察机关调查时，交待了在该国家工作人员帮助下，未经招标程序承接了工程，事后向该国家工作人员行贿的犯罪事实。法院在对该项目经理行贿犯罪审理后确认，行贿人在行贿立案侦查之前，配合检察机关调查国家工作人员受贿问题时，就交待了行贿的犯罪事实，其行为符合刑法第390条第2款的规定，对行贿人犯行贿罪，判处免予刑事处罚。
然而，这种一概而论的认定应该受到质疑。如果纪检监察机关或者检察机关并没有掌握受贿人受贿犯罪的具体事实，仅仅因为被调查对象与行贿人来往密切，有行贿嫌疑，在调查过程中行贿人交待自己行贿罪行的，交待具有一定的主动性，可以认定“被追诉前主动交待”。如果纪检监察机关或者检察机关已经初步掌握了受贿人的受贿罪行(例如受贿人对自己的受贿罪行已经作了交待)，则行贿人在配合调查或者作为证人期间对行贿行为的交待不能认定“被追诉前主动交待”。这是因为:第一，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的”，实际上是刑法中的一种特殊自首行为，行贿人能主动交待行贿罪行，等于揭发了受贿罪行，应该得到比一般自首更大的优惠。所以“可以减轻处罚或者免除处罚”，但在认定上应严格。而在纪检监察和职务犯罪侦查部门已经掌握了贿赂犯罪事实的情况下，一般自首都难以构成(例如纪检监察机关在初步掌握了国家工作人员涉嫌受贿的情况经调查后其交待受贿罪行的，根据目前的司法解释不认定自首)，为何比一般自首条件更严格的特殊自首可以构成?这逻辑上无法自洽。第二，行贿受贿本是对合犯罪。受贿人如果供述受贿事实在先，说明行贿人作为贿赂犯罪的共犯(对合性的共同犯罪人)的嫌疑人地位已经有证据证明，在配合调查的过程中充其量只是被动承认了自己行贿行为和自己的对合性共犯地位。这种承认尽管对证实受贿犯罪具有积极作用，但不具有揭发受贿罪行的性质，更不属于主动交待。将此种被动供认认定为主动交待，彻底颠覆了主动被动的本来含义，虚置了适用刑法第390条第2款规定的“主动交待”要求，殊不可取。

"行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的"是为了区别开自首，他比刑法中的自首更宽，又比“两高”的司法解释更严。刑法对自首的规定是在犯罪行为没有被司法机关发现的前题下; 而“两高”的司法解释则可以在追诉之后。他对从轻、减轻处理的门槛略低，但范围却有了较大的压缩。