为什么网络造谣不能适用寻衅滋事罪

一、为什么网络不能适用寻衅滋事罪？

寻衅滋事罪是刑第293条的规定，该条规定“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

而如果在网络上散布谣言的行为被认定犯有该罪，则只可能适用该条的第（四）项，那么就意味着需要认定网络为该条所规制的“公共场所”，但如此认定是违法的。

1、最高人民法院和最高人民检察院刚刚于2013年7月15日联合发布司法解释《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号），该解释第5条对于公共场所做了列举式的规定，明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”并无网络的规定。有网友会指出：“该条不是还有‘其他公共场所’吗？”是，的确有，但是对这个“其它”的解释，必须和前面列举的类型做同一类型的解释，比如我们可以将风景区纳入该范畴，但是不能将家庭纳入考量。而前面所列举的类型均指向物理性空间，而不是虚拟空间，因此并无将网络纳入这一解释的可能。

2、从文义解释的角度看，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。并不包括虚拟空间，因此自文义解释的角度，无法将“公共场所”突破至互联网中。

3、从刑法体系的角度解释，在刑法上所指称的“公共场所”均是物理性的空间，不包括虚拟空间，如果包括虚拟空间，就会有问题。如《刑法》第130条规定，非法携带枪支等进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，就会受到刑罚。那今后玩网络游戏的，均有可能涉嫌非法持枪罪了，有朋友会说：“这里的枪支是指实际的手枪”，如果“公共场所”包括“虚拟空间”，那“枪支”也可能包括“虚拟武器”。

4、是对该条做历史解释，在起草刑法时，互联网只是刚刚起步，当时的立法者并无将此纳入法律考量的可能，因此并无将网络作为公共场所来对待。

从上面的分析，我们可以看出将网络纳入公共场所的考量，是对现行法律的一种突破。

二、突破与类推

对于将互联网纳入公共场所，是一个法律上的突破，在这一点上，我和北京市公安局发言人的看法是一致的（参见《法制晚报》等相关新闻，网址：http：//news.163.com/13/0823/11/96V8M7MB00014Q4P.html），但是正是这种突破，值得我们警惕，它意味着在1997年刑法中明确禁止的“类推”死灰复燃。

所谓类推，是指对刑法上无明文规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。现行法律并无将“网络”纳入“公共场所”予以规范，但公安机关的纳入，明显与现行法律存在冲突，这是一种典型的类推的行为。

公安机关的这一做法不仅突破了“公共场所”的规定，更是突破了“罪刑法定原则”，突破了法制的底线。

三、假如网络可以适用寻衅滋事罪

在未来，我们可以看到下面的场景：

1、杨幂女士发了一张照片，结果粉和黑都来了，有赞有弹，双方争论得不可开交，粉和黑在网络上大放厥词，好，“造成公共场所秩序严重混乱”，始作俑者，拘！

2、杨澜女士为他的夫君辟谣，网络上不缺乏看热闹的人，双方对于沈星女士的审美观产生了分歧，一方认为沈女士不会那么没品位，一方则认为未必，双方争论得不可开交，好，“造成公共场所秩序严重混乱”，始作俑者，拘！

3、网友发贴认为北京是个好地方，这怎么可能？一方历数北京的好，一方痛陈北京的烂，双方争论得不可开交，好，“造成公共场所秩序严重混乱”，始作俑者，拘！

……

这会成真吗？

你说呢？

如果我们希望建设一个安全的社会，一个幸福的社会，一个自由的社会，法律应该成为我们所有的人的底线，无论是政府，还是老百姓，都需要遵守法律，才能够建设一个伟大的社会。请允许我援引布来代斯大法官的名言：“我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民，犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的轻蔑，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”

又及：有朋友提醒我：为啥不能用第2项？首先适用第4项是警方的新闻稿的通报；其次适用包括第2项的纳入，控方都有一个举证责任，即“破坏社会秩序的”后果，对于社会秩序的讨论会面临公共场所同样的定义困境，同时对于这个后果在司法实践中有基本统一的认识，我就不再长文讨论。