如何认定商业秘密的秘密性

商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业经营都会有自身的商业秘密，但并不是所有技术信息和经营信息都构成商业秘密，商业应当符合四个要件：一、不为公众所知悉，即不为不特定的人所知的秘密性;二、能为权利人带来经济利益，即一定的经济价值性;三、具有实用性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，而不权仅停留在理论的水平上;四、权利人必须采取保密措施，如果权利人不采取保密措施，说明他自己也未意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密的秘密性是一种客观标准，旨在衡量特定信息所处的实际状态，即是否已经传播、扩散为公众所知悉。一般认为，已经扩散和传播的信息，已经成为公共知识的一部分，出于公共利益的考虑没有保护的必要。同时，要对进入公共领域的知识进行控制，产权的排除成本过于高昂，即使存在必要也无可能。作为商业秘密具有保护可能性的信息为“未公开信息”，即尚未为相关公众所普遍知悉的信息。为此，在司法实践中，秘密性通常从两方面来界定：第一，排除公共信息，已经公开的信息不能成为商业秘密。第二，处于未公开状态，不为公众所普遍知悉。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”

商业秘密的泄漏或丢失，往往会造成一个企业走向衰败甚至死亡。立案标准侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。企业中可能存在的几种涉及商业秘密的行为方式1.违法的行为方式:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。(4)明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。2.合法的行为方式(1)获得以为社会公众所知晓的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。(2)获取不具有价值和使用价值的信息不属于侵犯商业秘密的行为，比如知悉其他企业的经营方向，发展规模等下信息。(3)以正当手段获取商业秘密。明知对方企业将某一技术信息或者经营信息视为商业秘密予以保护，则应当以正当手段获取，比如签订协议、支付对价等方式，协议使用的范围需明确，否则可能越界。(4)使用未经采取保密措施的技术信息和经营信息。有些技术或者经营信息虽然未被行内人士知晓，且该信息亦具有一定的实用价值和经济价值，但因权利人疏忽，未对该信息采取保密措施。因此，在确定这一事实的前提下，获取该信息，从而获得更大的经济利益属于合法的行为。(5)向未签订保密协议的技术人员或其他人员知悉商业秘密。有些信息虽然经权利人采取一定的保密措施，但是并不是每个企业都能将商业秘密保护的密不透风。因此，向那些可能知晓但未与权利人签订保密协议的相关人员了解有关商业秘密的行为属合法行为。(6)不直接利用商业信息牟取利益。根据我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》只包括“涉及、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、资源情况、产销策略、招投标中的标的及标书内容等”，具体表现为图片、软件及其他有关资料。由此可见，未列入商业秘密当中。因此，对使用商业秘密制造的商品进行研究而获取的技术信息也属于合法的行为。企业如何防范自己的商业秘密被侵犯1.企业与有关人员或单位订立保密合同。保护商业秘密，关键是加强对人的管理。单位可以在劳动聘用合同中约定保密事项，规定职工不得私自透露、转让或出售商业秘密，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞也限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内，不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。这样，人员不合理流动时，商业秘密可以控制，避免由于人才不合理的流动给企业带来的不法侵害，从而做到“人可以走，商业秘密留下”。2.加强内部管理制度。企业要结合本企业的实际情况，建立商业秘密管理制度，其作用是对知秘密者是一种警示和约束;二是企业维护权利的依据。制度内容应从人的管理到物的管理均作出明确的规范要求。它包括：管理商业秘密机构、人员、职责、商业秘密的产生、认定及使用管理程序，商业秘密的密级确定及保密期限，对外接待保密管理、会议保密、员工保守商业秘密的责任与奖惩、传真机计算机和通讯设备使用管理等。在经济往来过程中要合作研究开发、技术转让、合资与合作、组织形式变更等经济活动中要注意保护商业秘密。还要经常开展保密检查，进行保密宣传教育，不断增强员工的保密意识，并从技术和设备上加强防范。3.将保密津贴纳入工资收入当中。技术人员或者商业秘密相关人员在离职后两年内企业需向其支付保密津贴，以作为该人员为企业保密的补贴。对企业而言一下子支付该笔费用可能心有不甘，另外，即使支付了该笔费用也不能绝对保证自己的商业秘密不被泄露。因此，对保密津贴可在双方签订的劳动合同中予以约定。双方可约定将离职后两年内的保密费在其劳动合同存续期间作为保密津贴每月分期支付，直至劳动合同终结。当劳动者离职后两年内违反保密约定的，将双倍或者更高倍的返还该笔保密津贴。4.保密措施明显化。如对涉密信息的载体上标有保密标识，签订保密协议，对涉秘的机器，厂房，车间等场所限制来访者或者提出保密要求等。5.营造商业秘密保护网络。保密是一种有效的手段，但不是唯一的手段，申请专利，注册商标与商业秘密保护是互为补充、相辅相成的。企业应采取保密、专利、商标等多种手段并举的方式保护知识产权，这对企业确立和保持竞争优势具有重要作用。企业可以加大商业秘密知悉者的持股数额，有利于增大其向心力。企业奖励研发人员钱物可以带走，但股份是无法带走的。6.企业如果发现商业秘密的合法权益受到侵害，要及时通过行政或司法途径予以解决。7.另外要注重法律顾问的重要性。对于保密协议的内容约定应及时与其沟通，以保证保密协议的严谨、科学。同样，对于保密的方式也应及时与其沟通，以免走弯路，浪费资源。