什么是法律漏洞

法律漏洞也有称法律缺失、法律空白，是人们在谈及法律话题时经常被提到的一个名词。或许正是因为使用的频率很高，使人们对“”缺少继续追问的意识。笔者曾经了解到这样的一个案例，其间涉及到了所谓法律漏洞的问题。案例是这样的：某检察院发现下层级的法院有一个判决确有错误，便依职权向其同级法院提起抗诉，该法院依据刑事诉讼法205条等相关规定指令原审法院重新审理。提出抗诉的检察院委托（姑且不论这种委托是否合法）其下级检察院派员出庭，出庭的检察官宣读了上级检察院的抗诉书。重新审理的结果是上级检察院的抗诉书被下层级法院驳回。
从维护国家司法体制的权威和尊严的角度看这样的审理结果，不免让人们质疑法院这种裁判结果的合法性。而作出此裁判的法院却认为这个裁判结果并不存在合法性危机。因为我国现行刑事诉讼法等法律并未对此种现象和诉讼行为作出明确的规定，也就是说在这个问题上法律存在漏洞，是法律漏洞导致了这样的裁判结果。
说到法律漏洞，首先应当回顾什么是法律。尽管学术界对法律的概念立场不同、表述不一，但如果撇开理念差异和价值取向的不同，就会发现人们对法律规则性的认识是基本一致的。简言之，法律是一种规则。例如，西汉之初的“杀人者死，伤及盗抵罪”即是这样的规则，但这一规则并未详细地列举出杀、伤、盗的具体表现形式，仅是抽象的、归纳性的描述。这样的规则也充分反映了法律创制的过程在逻辑上是归纳推理的过程。也就是说法律创制过程中，在充分考量到可能发生的应当由法律调整的“行为”之后，法律对这些调整对象进行归纳，在规则的表述上表现出抽象的特性。易言之，法律相对于其所调整的对象来说在逻辑上处于“属概念”的地位，而法律调整的对象则是“种概念”。法律的“属概念”的特性与法律的普遍性、稳定性、适应性的特征以及人们对法律的简约、明了、易知等方面的要求是一致的。创制法律的重要目的是调整社会关系，法律调整社会关系最直观的表现形式是对已经发生的事件和行为（案件）进行处理。处理案件典型的思路是演绎推理的三段论模式，法律凭借其“属概念”的地位成为大前提，案件事实本身因其“种概念”的地位成为小前提，推理的结果也就是法律后果。
从以上的分析可以看出，法律相对于其调整对象的外延来说是少的，但这是属种概念的符合逻辑的正常关系，因此不能认为这种情况就是法律漏洞。正如中国象棋
“马日象田车直线”的规则，它并未规定是前进还是后退，或者前进后退多少步是合乎规则的，但不能因此说这是象棋规则的漏洞。
我国是成文法国家，与大陆法系的法律传统相似。在大陆法系的发展过程中曾经流行过法典万能的信念，这一信念的直接体现是1840年《法国民法典》第四条：“法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判。”我国台湾学者杨仁寿对之分析考证后认为本条原意应当是指该民法典是万能的，任何民事相关问题均可于法典之内找到答案而无需考虑其他法源。谁知后来竟被理解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判，以致最后演变成“判例”为法国民法典的主要内容之一，这大概也是法国民法典立法之初立法者始料未及的。法律普遍性要求在其效力范围内普遍适用。其稳定性要求法律一经制定、公布实施，就不能随意变更，朝令夕改。成文法普遍性和稳定性的特征，必然导致法律的僵化和滞后，出现法律与社会现实中的事件和行为脱节，产生法律缺陷。再则，由于法律是通过法律语言将立法者的立法意图表达出来的，但语言并非精密的表意工具，只要涉及到书面的表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”的问题。同时，即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准确的表达，但法律文本一旦与立法者脱离，其用语在不同人的理解中也会出现立法者当初意想不到的意见，即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出了立法者想要表达的原意，出现所谓的言外之意。
发现法律因其本身的特性而产生的这些缺陷，人们不免产生这样的担心：法律运行、实施的过程是否会是“一团糟”呢？而事实上在法律运行、实施的过程中很少出现大规模的混乱现象。这是因为在法律运行、实施过程中各类参与者，特别是执法、司法等主体在执行、适用法律的过程中，通过运用相关的法律理论、使用必要的法律方法克服了法律的缺陷，解决了相应的纠纷，保证了法律的正常运行、实施。如前文所说的象棋规则，在适用的过程中出现了对垒方不断要求悔棋的现象，而这一问题在象棋的规则中并没有统一、明确的规定，但这并未妨碍象棋活动的传承和发展。因此，笔者认为即使在法律运行、实施过程中因法律本身的缺陷而产生了法律对相应的社会事件和行为缺乏明确规定的问题，但这样的问题能够通过执行、适用法律的相关主体充分依据现有法律，运用符合法律理论和原则的法律方法予以解决，那么这种问题就不能称之为法律漏洞。也就是说与之相反的情况才应当被称之为法律漏洞。
在以上的论述中，笔者排除了行政、司法机关在履行其执法、司法职能时解决法律漏洞问题的可能。因为，首先从字面上理解，既然有漏洞就有被填补的可能，就会出现法律漏洞填补，这种“填补”是事实上的立法行为，即使是行政立法行为，它也是与行政执法行为在性质上是不同的。也就是说法律漏洞是在立法过程中产生的，对之填补应当通过立法活动进行。如果行政机关凭借其执法职能或司法机关适用法律时通过运用法律原理和法律方法仍不能在其职责范围内解决法律与社会现实中的事件和行为之间脱节问题，不可为而为之，那就有僭越之嫌疑，这对于国家的法治体系的权威和秩序无疑是很严重的。其次，将法律漏洞的概念和特征做限制性的解释，有利于执法和司法机关积极、全面、深入履行职责，最大限度避免以“法律漏洞”为说辞而敷衍塞责。回顾前文所引案例，有关机关的说法和做法很难不让人们想到“推诿”、“敷衍”等词汇。
如果说执法、司法职能不能发挥填补法律漏洞的作用，那如何认识在我国法律体制中广泛存在的“司法解释”呢？众所周知，我国不是“判例法”国家，不奉行“法官造法”原则，为解决司法机关在处理案件、适用法律中的一些问题，法律规定最高国家司法机关可以对法律适用中的问题作出解释的职权，即制定“司法解释”。从理论上说，司法解释不是创制法律的行为，只是在立法机关的授权和法律的原则精神指导下对有关问题进行细化使其具有更强的可操作性的活动，不能认为司法解释就是在填补法律漏洞，而是司法机关特有的一种履行职责的形式。但事实上有些司法解释起到了立法的作用，有的甚至有突破现行法律之嫌，这也是不争的事情。在目前我国法治体系中很难对这种现象做肯定性的评论。做个极端的假设，如果刑法并未规定盗窃罪，而司法解释却规定了盗窃罪，这就不能说司法解释是在填补法律漏洞。再则，有些司法解释的出台起因于司法机关在实际工作中理解和适用法律的困惑，出台之后即作为司法机关适用的准则，其中难免“法律溯及力”的疑问。因此对“造法性”司法解释的合法性有待进一步审视。
综上所述，笔者认为所谓的法律漏洞是指应当由法律对一定的社会关系及相应的事件和行为进行调整而法律并未有规定，或法律已有规定但在处理具体案件时因合法的原因导致已有的法律不能被适用，且经过充分依据现有法律，运用符合法律理论和原则的法律方法仍然无法使之解决的，只有通过新的立法活动进行填补的一种法律现象。对法律漏洞概念的界定，有利于提高立法质量，维护法律权威；有利于法律执业者素质的提高和工作作风的转变；有利于执法和司法机关积极、全面、深入地履行其职责而不是推诿、懈怠和扯皮；有利于我国依法治国建设社会主义法治国家方略的推进和目标的实现。