这宗非法转让土地连环案的责任主体怎样认定?

1995年，甲村为解决本村适龄儿童入学问题，经村民代表会议研究同意，将甲村土地10亩无偿转让给乙村小学，用于建教工宿舍，并签订了《用地协议书》。由于乙村小学资金短缺，截至2002年，该宗土地一直未被开发建设，仍由甲村村民耕种。2002年，乙村小学与开发商签订《协议书》，双方约定：乙村小学将甲村10亩土地（为一般耕地，不符合土地利用总体规划）提供给开发商用于商品房开发，开发商付给乙村小学28万元；对开发后的商品房，乙村小学可优先购买。开发商于2005年1月向乙村小学支付28万元。该工程于2005年4月动工建设，目前已基本建成。针对该案的处理，有两种意见。
第一种处理意见认为，乙村小学未经有权机关依法批准，擅自改变土地用途，应追究法律责任。对甲村转让土地行为则可不追究法律责任。乙村将集体土地转让给开发商进行房地产开发（且构成违法事实）违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十三条之规定，属非法转让集体土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条的规定予以处罚。
另一种处理意见认为，对甲村、乙村小学的处理没有变化，受让方即开发商在未取得合法建设用地手续的情况下，擅自占用集体土地从事房地产开发，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属非法占地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定予以处罚。
笔者认为，第一种处理意见体现了公正、公平原则，但在具体执行中，《中华人民共和国土地管理法》第八十一条仅规定责令限期改正，至于“如何限期改正”，规定得不详细，在执法实践中不便操作。第二种处理意见便于执行，但对于同一违法行为的转让双方，尽管受让方也是未经批准，擅自占用，符合非法占用土地的要件，但一方以非法转让处理，而另一方却以非法占地处理，在法律上缺少明确规定，实践中是否可行?本案涉及的第一次非法转让土地问题，能否免于行政处罚?请问哪种处理意见更为妥当?山东省枣庄市国土资源局 郑冲 颜忠民
答：对来信所提到的问题，根据国家法律法规和有关规定，提出如下意见，仅供参考。
甲村无偿转让10亩土地建学校虽违法，但未形成事实，土地仍然是甲村所有。1986年出台的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设、乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建设，应当按照乡（镇）村建设规划进行。该法第四十条规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡级人民政府审核，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。根据这两条规定，在《中华人民共和国土地管理法》实施9年之后的1995年，甲村为解决儿童入学问题，愿意提供10亩土地的许诺不符合法律规定。甲村与小学所签订的所谓《用地协议书》属于违反国家土地政策的违法协议，按照《中华人民共和国合同法》的规定，该协议没有法律效力。这10亩土地的无偿转让虽然违法，但尚未形成事实，至2002年仍然保持原来用途，土地仍然由原来的农民耕种，仍是甲村的土地，土地的权属、用途均未发生任何变化。
在该案中，土地所有权人是甲村，甲村为了小学校建设无偿提供土地，没有赢利的主观意愿和实际结果，应不予追究责任。
乙村小学非法转让土地获利已经构成了非法转让土地行为。现行《中华人民共和国土地管理法》是经修改后于1998年重新颁布的，其中第六十一条规定与原《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定相同，增加了“其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。体现了土地管理严而又严的精神。然而乙村小学在2005年，即新《中华人民共和国土地管理法》实施7年之后，对土地管理法律规定置若罔闻，不请示、不报告、不咨询，以从未取得的违法的土地使用权换得28万元，是严重的违法行为。
对开发商来说，由于房地产投资数额巨大，公开施工难以掩人耳目，开发商投资前对取得土地使用权手续都是十分慎重的。但本案中，开发商明知道乙村小学没有合法用地手续，在国家大力治理土地市场管理秩序的情况下，心存侥幸心理，违法投资，造成的损失只能自己承担。
本案中，与开发商签订《协议书》的是乙村小学，乙村小学不是土地所有权人，不是已经取得农民集体土地使用权的土地使用者，也不是出租已经取得的土地使用权，所以不适用《中华人民共和国土地管理法》第八十一条；乙村小学本身没有占用土地搞建设，所以不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条；乙村小学不是行政机关也没有下文批准他人用地，所以不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十八条；乙村小学为了赢利转让甲村的土地，违法特征符合《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定的“买卖或者以其他形式非法转让土地的”情形。可依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定处理。没收乙村小学28万元非法所得，由于该建设不符合当地规划，应对开发商作出限期拆除新建的建筑物和其他设施的行政处罚，这10亩土地所有权仍然属于甲村所有。开发商拒绝执行的，依照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定予以处罚。
为了减少开发商拆除房屋和恢复耕地的投入损失，减少社会财富的自我破坏，如果经政府领导批准，可以修改规划的，可将该非法建筑物予以没收，用做教室，作为政府对于公共教育事业的投入。由受益单位缴纳这10亩土地的征地费。
国土资源部政策法规司 陈战杰