第一个问题:
法的本质新探
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2004-12-24 . 林柏旬 周雪惠
一、中外法本质学说及研究构想
西方的法学家们很少有直接阐述法的本质,但对于法的概念、含义的研究却十分广泛。从以下介绍的三大主流法学派对法所下的定义中,我们便能或多或少地了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范,这一规范不以人的意志为转移,是永恒不变的,它体现着自然的理性和正义,只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事,其研究的内容只限于制定法,即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”,社会秩序就是法律,是法律的实质。
我国学者对法的本质问题的直接研究已有多年。与西方学者的研究不同,人们在过去普遍认为法的本质为阶级性。但近年来,“传统的法本质统治阶级意志说已被突破了,现在已很少有人从这个角度看问题”,因而产生了多种不同的观点。如:“法是分配社会权利并规范其运用行为”;“法的本质含有‘法的意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性’”;“法的本质应从诸法的本质中抽象出来,首先抽象的是民法的本质,民法的本质是市民社会”。
中西方法学家们对法的本质这一问题有分歧似乎不甚奇怪,因为他们所处的社会不同,所持的价值观或许也有差异。然而西方学者间,国内学者间对这一问题的探讨答案的大相径庭却引人深思。笔者认为,导致这些差异的原因,主要在于法学家们研究问题的方法和视角有所不同,尽管他们在实体观点上也有差异。
因而,要对这一问题作一研究又不至偏颇,首先应确定研究的方法。法律是一种社会现象,像其他事物或现象一样,对其既可以作事实判断,也可作价值判断,故在法学研究上有了应然法和实然法的区分。顾名思义,前者着重于法律应该是怎样的问题,而后者则指实际存在的法的状况。“恶法非法”、“恶法亦法”则是对两者研究后得出的截然相反的结论。从某种意义上说,这两种说法都是正确的。正如奥斯丁所说“法律的存在是一回事,其功过则完全是另一回事”,不同的研究视角当然会得出不同的答案了。因而本文拟分别就实然法和应然法来讨论法的本质问题。
二、法的实然本质
探讨实然法的本质应从两方面着手,即“什么决定了法”和“法意味着什么”。
(一)什么决定了法
多数人认为“国家意志决定了法”。的确如此,特别是从实然法的角度看,法无一不是国家意志的体现。无论是学者们对此的研究结论---“法是体现国家意志的,以权利义务为主要内容的社会行为规范的总和”,还是社会历史的发展---奴隶制社会法律、封建法、资本主义民主宪法三者的替代,无不体现了这一道理。
什么是国家意志呢?国家作为一种政治统治的工具,其本身没有思考、行为的能力。犹如当今经济制度中被虚拟人格的法人单位一般,国家意志的形成,行动的实施必须借助一定的组织机构。立法、行政、司法机关之于国家便如股东会、董事会与监事会之于公司法人。它们形成了所谓的国家意志、公司意志。再深入一步,国家机关之于国家便有如国家之于人民一般,本身亦无思考、行为之能力。归根结底,其思想、行为均要由其组成单元---人来实现。由此可见国家意志不外乎是人的意志罢了。
那么,是什么人的意志影响和决定了国家意志并进而决定了法律呢?是西方学者所说的全民意志,还是我国传统理论上的人民意志呢?为解决这一问题,我们应对法律的制定者---立法机关进行考察。作为立法者的少部分人,其与社会存在着千丝万缕的关系,和社会中某些利益集团的利益在不同程度上相似与一致,从而成为了这些利益集团的代表者。正如刘焯先生所说:“不是立法者或少数人以‘公众’、‘人民’的意志为根据立法、造法,而是立法者这少数人造出来的法,所表达的意志在客观上能与‘公众’、‘人民’、‘阶级’的意志达到某种一致性。法律实际上是少数人行为,是精英行为的结果,是少数人意志的体现。”“代议制下,包括我国的人民代表大会制,议员或人民代表们在很多时候是直接面对一个已由另一个少数人拟好的法律草案,再对这个已有框架的‘法律’发表意见,通过或不通过。这种情形犹如一个当事人捧着一份拟好的‘格式合同’,其意志的表达程度多少是受到限制的。”其意志和公众意志相统一,则可勉强称之为“公众意志”或“人民意志”,但若不相一致而又因颁布而生效,则不可能是公意的体现,只能是这少部分人的意志。正因其比一般群众有更强的力量,能影响法律,规制人们的行为,因此笔者同意有的学者的意见,将其称为“强势群体”。
世界上没有一个人是相同的。强势群体的意志会受什么影响呢?我们知道,人与人之所以不同,决定因素有内部的和外部的。内部的如人的身体、健康状况等。如在制定一项要削弱健康的人的权利而保护残疾人士利益的法令时,后者多会支持而前者则可能会因自身利益受损而反对。外部因素则如经济状况、受教育程度、宗教信仰、人生经历、价值观和职业等等。这些因素都会对人的思想产生一定程度的影响,使不同群体有不同的想法。我们将这些因素称为“社会生活”。
经上面的分析,我们大致可得出这样的结论:社会生活决定了强势群体的意志,后者则经一定程序上升为国家意志,国家意志最终确立为法律。
(二)法意味着什么
上面的论述只解决了什么决定法的问题,但我们不免会感到困惑,强势群体为何制定这样或那样的法律,或说法律的产生对其究竟意味着什么?在古典自然法学派的思想家看来,我们的社会和政府都是构建在社会契约的基础之上,法律是社会契约的一种,或者理解为人们初建社会的原始契约的衍生品。因而不论是按卢梭的解释---社会契约是为达成人们共同的目的而交出自己部分权利的协议,还是按霍布斯的解释---人与人的关系即狼与狼的关系,社会契约是为结束人与人的绵延的战争状态而达成的妥协,只要是契约,就体现为对自己的权利的部分限制和某种程度上的利益牺牲。如果我们承认,生存是人性的首要法则,人们不断与环境抗争是为了求生存,在纷繁复杂的社会交往中人们仍乐于费尽心机,也只是为能更好地生存,那么人们甘愿选择用法律的契约来限制自己,只能说明它是以退为进的求生之道,形式上规制人欲的工具,本质上是尽力张扬每个人人性的平衡器。
法是为保障人性需求而产生和存在的,但它却不一定会给予每个人实质平等的关怀。我们可以设想,在达成契约的每一次谈判中,不同的利益集团都会凭借实力争取对自己更为有利的条款,赋予自己更多权利。“即使最强者也决不会强得足以永远做主人,除非他把自己的强力转化为权利,把服从转化为义务。”“为了保证社会在一定秩序范围内持续下去,社会主导者就利用以暴力为后盾的规则,来确认一定的权利分配办法,划分社会权利。这种规则化的权利分配,既包括社会主导者确认自己的权利,以保护自己同类的利益……同时也包括赋予社会被主导者以必要的权利,以保持必要的社会秩序,于是法就产生了。”这两段话很好地阐明了法的直接目的是权利的划分。而所谓权利,“实际上就是人们为满足一定的需要,获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性”。利益是权利的基础和根本内容,它是权利的目标指向。获得了权利便获得了利益,不同的权利意味着不同的利益和资源。如在启蒙运动中,私有财产权神圣不可侵犯的口号,最终凭资产阶级革命得以实现。而这一权利的实质便是每个人的合法财产利益受法律的保护,不能被随意地非法侵害。
了解实然法代表的利益因素,就不难理解它相对于道德、宗教是那么的现实和世俗。所以利益的斗争也可以使法律在一定程度上偏离正义的道路。正如富勒所说,法律不过是最低的道德要求而已。法律和道德的最大不同之一,便是其是以国家强制力为后盾的。道德义务的违反只会受到社会的谴责,而法律义务的违反则会导致法律责任的承担。趋利避害是人的本性,在非不得以的情况下,不会违反法律义务而去受法律的制裁。因此,强势群体据其利益确立的社会秩序便得以维护。
由此可见,实然法的确立意味着权利的分配,而权利分配的不同则会导致利益划分不同,使得人的需要得到不同量上和层次上的满足,并最终使人性得到不同程度的彰显和实现。强势群体正是基于要更多地满足其自身的需要从而更大程度地实现和彰显自己的人性而影响法律的。
三、法的应然本质
研究法的本质,目的不仅在于弄清法的本质究竟是什么,更应该凭此与我们的法律体制相比较,以克服弊漏,最终达到完善法律体系的目的。因此,尽管应然法是价值判断方面的问题,较为难以把握,但对其进行研究是十分必要而有意义的。
将法律进行实然法和应然法的二元划分,强调实然法应符合更为高级的自然法是古典自然法学派的主张。二战之后,为伸张正义和保卫和平,自然法再度兴起,人们更清醒地认识到如果法律没有自己的理想和道德,如果没有更高的标准来匡正法律,法律将如同没有灵魂的行尸走肉,邪恶的力量将假法律之手为非作歹。那么自然法究竟为何物?纵观法律思想史,古希腊的思想家认为是亘古不变的自然秩序和平等公平的道德标准,中世纪的神学家认为是上帝的意志,而近代学者则回归到人类的理性,认为是严密、可推理的正义理念。但不管如何诠释,自然法存在的价值就是要超越实在法,引导和鞭策实在法不断地向公平正义的目标前进。可以说自然法是一个永远达不到的理想,难怪卢梭感叹,要为人类制订一部完美的法典,那简直需要一个神。所以笔者认为,绝对的公平正义只是自然法标榜的价值理念,它所追求的实质内容都应当可以阐释。
如前文所言,实然法的最终落脚点在于人性的彰显和实现。对于人性,古今中外哲学家们不乏研究。就笔者而言,人性既是理性的又是非理性的,人性有善也有恶。前一点较易理解。人无疑是理性的动物却又受制于诸种激情,否则便不会朝令夕改,互相残杀。对于人性的有善有恶,应包含两层含义:第一,因为这是人性的,所以是人所共有的,而不应理解为有的人是善的有的人是恶的。第二,这是从社会的角度看的,而不是就人本身而言的。就单个人本身来看,是无善恶之分的。因为其行为均出自其本性。爱、憎、嫉妒乃至偷盗、杀人无不如是。就正如一个为虫所蛀的苹果,就苹果自身来说,是无好坏之分的,因为虫蛀乃是自然规律所致,与苹果自身无关,而其好坏则需置身于一堆苹果之中由人来判断。人的善恶也是一样,就单个人,人本身是无善恶之分的,只有置身于社会之中才可能区分善恶。
说到这里,有人不免会感到疑惑,既然人的行为均是出自本性的,那为什么要有法律来规范人的行为呢?为什么不让人和动物一般在自然状态下行动呢?那是因为人是有思维能力的,其行动是可选择的,即人是自由的。“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”〔6〕为说明人的行为的可罚性,笔者欲以西方刑法学中的期待可能性理论为例。这一理论可大概描述为:对行为人违反刑法义务的行为,不能期待其作出更为合理的选择时,行为人无罪,反之,行为人行为的期待可能性越大,应负的刑事责任越大。
“人的恶,是法产生的前提;人的善,则是法产生的动力。”人的恶和非理性必然会侵害到他人的利益,而每个人都有反抗的自由。人和动物之所以不同,与其说是人的悟性,不如说是人的自由主动者的资格。自然支配着一切动物,禽兽总是服从;人虽然也受同样的支配,却认为自己有服从或反抗的自由。既然他人有反抗的自由,那么犯人之恶便会得以扼制,扼制的最终结果便是利益分配的平衡。那么,我们是否可以平等地赋予人们相互侵犯的权利以求达到平衡呢?答案显然是否定的,不要忘了法的存在应以满足人性需要为前提,而相互侵害则会妨碍人性的发展,尤其是人的生存需要这一基本人性。为求平等而又不妨碍人性的发展,惟一的办法是赋予人们不得相互侵害的义务。
为此,我们可以归纳出应然法的本质:平等地禁止人性的恶。笔者也欲将此理解为法的正义性。
四、实然法与应然法的契合点---人性
正如休谟在《人性论》中所说:“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”将实然法的本质理解为通过对权利的分配和利益的划分来张扬人性,将应然法阐释为对人性恶之规制,二者的结合点正在人性上。法关怀人性,成就人性,法也约束人性,压制人性,皆因人性亦善亦恶。法扬善去恶,即分配社会生活资源,满足人生存的需要,又控制人欲的扩张,调协个人与他人,个体与社会之间的需求矛盾,乃是人自己选择的最不坏的利益分配机制。
从古希腊的城邦法发展到当今以商品经济为基础的法治,法律的进步不仅在于形式完善和技术成熟,更重要的是理念的更新---从完全贯彻强势群体的意志到更关注普通个人的正当权利。实现法的正义的道路还很漫长,仍需要我们的不懈努力。让我们记着这句话:我们所以订立法律,为的是它能保证我们不作任何人的奴隶。
第二个问题:
法代表着墨守的成规；正义，常是争议性的词语，也常与法相冲突！
法运用他的权利也常将正义压下，而正义的抗争未必有用，除非法的完善和融合！但不矛盾的情况是不可能彻底消除的，无论何时，总是会存在！取舍只看立场！
希望我的回答能得到您的满意!
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