论证券交易所的法律地位

　　证券交易所的法律地位
　　来源： 作者： 发布时间：2008-11-29

　　（1）“事业单位”可以是一个地道的行政机关。为了淡化行政机构的不断膨胀的事实，相当一部分以履行政府职能为目的、本来应当作为机关设立的机构统统纳入了事业单位。这些机构行使行政权力，官员不纳入国家公务员编制，经费部分来自国家财政、部分来自机构向管辖行业征收的费用。中国证监会、国家新闻出版署、国家版权局、国家商标局、国家专利局、新华社等等机构都是“事业单位”。每一次“精简机构”都会有一部分政府机关变成“事业单位”。

　　（2）“事业单位”可以是一个强制执法机关，如“劳动教养所”、“劳动教养农场”。

　　（3）“事业单位”可以是一个控股公司，例如：大学、科研机构可以是若干商业公司的股东。

　　（4）“事业单位”可以是一个以营利为目的的商业公司，如：出版社、服务公司。

　　（5）“事业单位”还可以是提供专业服务的私立机构，例如：律师事务所、会计师事务所。

　　总之，把证交所说成事业单位并没有提供任何有助于说明它的真实属性的信息。

　　2.3 上交所的政府管制

　　在交易所成立之初，法律文件总是以一种灵活方式表述交易所的管制权限，从而既能包容地方政府和中央政府的双重管辖，而又不至于引起权限争议。按照上海市政府1990年11月颁布的行政规章，上交所依据市政府的行政规章而取得法人资格，但是，该行政规章又承认设立证券交易所的权力属于“国家证券主管机关”。[xix]与此同时，上交所章程也声称自己受“国家证券主管机关中国人民银行的领导、管理和有关部门的监督”。[xx]

　　在上交所成立之初，地方政府掌握着管制权，同时，上交所和其他被归入“金融机构”的组织一样，它在业务上受中国人民银行总行和上海市分行监管。1992年底，国务院重新划分证券市场的管辖权限，人民银行将管制证券市场和证券经营机构的权力移交给新设立的证券委员会，“上海、深圳证券交易所由当地政府归口管理，由证监会实施监督。”[xxi]可见，在1990 - 96年间，地方政府在管理交易所的过程中担当主要角色。

　　上海和深圳的交易所最初都是地方性“股份制试点”的产物，随着“股份制试点”全面推开，上海和深圳的交易所转变为全国性的证券交易中心，以地方政府为主的管制模式也发生了变化。90年代中期之后，围绕交易所管制的主要趋势是恢复中央集权：中国证监会的管制权不断扩张，地方政府的管制权日渐退缩。[xxii]90年代中期之后，证券交易所实际上成为中国证监会直接控制之下的“市场一线”监管机构，地方政府只是在相当有限的范围内具有影响力。交易所的管理权限从一个侧面展示了中央政府和地方政府权力边界在90年代中期之后发生了变化，与保险、工商、海关、国有资产管理等领域一样，证券市场管理体制一直循着中央集权的轨迹攀升，至少法律表述清楚地显示了这样的轨迹。

　　如果实事求是地进行分析，我们无法拒绝这样的结论：上交所不是一个民法意义上的“法人”，更不是一个会员制社团，而是政府创设、政府管理之下的一个承担证券市场组织、营运职能的公权力机构。法律文本将“会员制”作为交易所的一个主要特征，反映了思维和表达的路径依赖——一种试图“与国际惯例接轨”的惯性。在这里，有一种先入为主的逻辑在主导思维和表达：“外国交易所主要是会员制，中国交易所要和国际惯例接轨，因此，中国交易所也须是会员制。”然而，这种依样画葫芦的“接轨”忽略了一些前提性问题：中国经济转型时期的证券交易所有没有必要、有没有可能采用会员制？ 中国现实存在的交易所是不是真的采用了会员制？ 如果不是，为什么一定要把它说成是会员制？ 我们不难想像：如果有一天真的按照《证券法》而将上交所的“积累”分配给“会员”，那将是一个无法纠正的历

　　史误会。

　　2.4 什么是会员制？ 以NYSE为个案的回答

　　2.4.1 会员制交易所和行会的独占传统

　　会员制交易所来自西方的行会传统。行会的发展轨迹是以自律为起点，以行业独占为最终目标。

　　NYSE建立自律规则，吸引信誉良好的证券商加盟，组成了一个精英俱乐部，进而不断扩展市场份额，最终形成了独占优势。NYSE常规会员的数目和交易大厅内的席位相等。常规会员为“席位持有人（ seatholders） ”。常规会员必须是自然人，但是，公司或其他机构可以是“会员关系”的信托受益人。取得会员资格的前提是：申请人必须从现有会员那里受让、租赁交易席位或会员资格。常规会员拥有如同公司股东的权利，诸如：选举董事、在公司解散时参与剩余资产分配；常规会员得在场内占有席位，使用交易所的设备，无须通过经纪人而直接进行场内交易。

　　传统的NYSE会员制有四个不同的层面，每一个层面的背后都是会员的独占利益：其一，限定会员人数和交易席位，非会员不得入场交易，故场内交易是会员独占的市场；其二，在1979年之前，NYSE一直禁止会员从事任何场外交易，从而保证NYSE自身独占上市股票的交易市场；其三，在1971年之前，NYSE实施最低佣金规则——会员接受非会员券商的委托收取佣金不得低于NYSE规定的最低限额。

　　最低佣金规则使非会员券商执行委托买卖指令的成本注定超过会员券商，从而无法就执行委托买卖的指令与会员竞争；其四，在1968年之前，NYSE一直推行统一佣金标准，以一百股整数交易的价格作为佣金的计价基数，禁止会员向大宗交易客户提供佣金折扣。统一佣金标准实质上是禁止会员之间相互竞争而动摇独占基础。[xxiii]会员制交易所背后有一个表面上很有道理的逻辑：公平、高效的交易需要集中竞价，集中竞价需要交易大厅，交易大厅里的场内交易只能容纳为数不多的市场参与者，那些有资格参与场内交易的人应当组成一个自律社团。然而，这一逻辑的事实基础如今已经不复存在：电子技术给中国带来了更为高效、更为经济、更为公正的集中竞价交易——这种交易不需要有形的交易大厅，买卖双方甚至可以不必经过经纪商，自行通过电脑终端向交易主机输送买卖报价。光纤通讯、宽带网络和大容量硬盘接纳市场参与者的能力几乎是无限的，制度创新的惟一限制是我们自身的想像力。
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