如何对法律漏洞进行补充

法律漏洞补充的方法
法律漏洞的补充方法主要有依习惯法补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩及创造性补充等几种。
(一)依习惯法补充
依习惯法补充法律漏洞,其根据在于各国民法均以明文规定,于一定条件下习惯与法律有同一的效力。例如1907年瑞士《民法典》第2、3款中包含了明确的漏洞规则:“如无相应的法律规定,法官应根据习惯法,如无习惯法,则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学说和传统。”我国台湾民法第1条规定:民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者,依法理。依习惯补充法律漏洞还应注意所谓习惯不能违背现行法律的强制性规定和任意性规定为条件。我国司法实践中依习惯补充法律漏洞的例子,是最高人民法院关于典权回赎期限的批复,其中引用了民间习惯:有约定期限者,该期限届满10年,未定期限者,满30年,不得请求回赎[3]。
(二)类推适用类推适用是指:法无明文规定的案型比附援引与其相似性质的案型的法律规范。其法理依据在于:“相类似案件,应为相同之处理”。类推适用既不是由一般到特殊的演绎推理,也不是由特殊到一般的归纳推理,类推适用是一种由特殊到特殊的间接推论。用一般三段论理论表示为:M是P,S类似于M,故S是P。在此推论中必须经由“S类似于M”这一“类似性的判断”才能成功地完成推论。类似性的判断是指:待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似,法律适用者必须将法律在规定和没有规定的两个不同事实间相比较。这一判断实际上是一种价值判断。因此,类推适用具有评价的、主观的和唯意志的要素[4]。类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真。但是,由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“特殊”、“个别”,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。因此,进行类推适用时一定要注意对结论“妥当性”的论证,必须注意系争个案的评价、利益衡量,力求在适用中实现公平与公正。
(三)目的性限缩
目的性限缩是指:从基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑,将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外的法律漏洞补充方法。目的性限缩的法理依据是:“不同之案型应为不同之处理”。目的性限缩的方法是以规范意旨,即该法条的立法目的作为考量的标准,将虽然包含在文义范围内的案型,由于该案型与立法目的不相符,而将该案型排除在该法条的适用范围之外。目的性限缩与类推适用的方法是不同的,类推适用的重点在于寻求两案型之间的类似性及其程度,用已知的法律规范去类推法律没有作出具体规定的情形;而目的性限缩的重点是审视法条的立法目的,以及该法条文义范围内的案型是否与该法条
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61法律漏洞的认定与补充 的立法意旨相符,以排除该条文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型。所以,类推适用主要是针对明知法律漏洞的补充方法,而目的性限缩主要是针对隐藏漏洞的补充方法。
(四)目的性扩张
目的性扩张是指:法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全地贯彻。因此,应将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型的法律漏洞补充方法上。目的性扩张与目的性限缩都是以立法意旨作为衡量是否存在法律漏洞的标准的,也都是以立法意旨作为法律漏洞补充的目的的。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并不相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体化,以至对符合立法意旨的部分未予规定的情形。目的性扩张与类推适用虽同为扩展具体法条的适用范围,但两者并不相同:一是类推适用以“类似性”的存在作为推论前提。而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据;二是导致类推适用的原因是法律对某类型案件未设明文规定,而引起目的性扩张的原因是权衡具体法条的立法目的,认定该法条所规定的案型过于具体以致适用范围稍嫌狭隘,为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围,使其适用范围扩大应为该立法目的所内含的案型[5]。
(五)制定法外法律续造类推适用、目的性限缩以及目的性扩张并不能补充所有的法律漏洞,尤其是在我国正处于社会主义市场经济初期,各种法律制度尚未完善的特定环境下,“解释法律,补充漏洞,虽系法院之重要工作,但法院创造法律之活动并不限于此,在甚多情形,法院便得改进现行规定,创造新的制度,但不得恣意为之,必须合乎法律之基本原则,符合宪法价值判断,并得纳入现有之法律内在体系[6]。有的学者称之为“制定法外的法律续造”,有的学者称之为“创造性的补充”。实际上,这种漏洞补充的方式在我国是履见不鲜的。
上述几种法律漏洞的补充方法,体现了法官的自由裁量权,在一定程度上也说明了适度“法官造法”的必要性。但对于法官来说,其首要的职责应首先是表现出对法律的忠诚,“如果没有规则引入社会,那么整个法
治的大厦就会颠覆,规则是构建法治社会最有用的工具之一,没有规则就不会有法治社会。”[3]目前在中国法律还缺少绝对权威,严格规则之治尚没有形成的条件下,还不能过分强调“法官造法”。法官在进行漏洞补充时,为了防止法官自由裁量权的滥用,使法官的判决接受必要的监督,在存在法律漏洞“法官造法”时,法官有
义务公开说明用于填补漏洞的标准来源于何处。
如果能做到了这一点,当事人不仅赢得清清楚楚,输得明明白白,而且还在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为,有效地防止法官的恣意枉为,确保裁判书真正成为向社会公众展示法官公正司法形象的载体。

法律漏洞的补充方法主要有依习惯法补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩及创造性补充等几种。