法律漏洞的法律漏洞类型

法律漏洞源自于法律的概念和区分，由于人们对法律可以依照不同的标准作不同的划分，与此相对应，对法律漏洞也可作不同的分类。德国及我国台湾学者对法律漏洞曾有如下分类：制定法漏洞与习惯法漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞与不真正漏洞、部分漏洞与全部漏洞等。除此之外，笔者以为对法律漏洞还可作多种划分，如：以部门法为标准可分为宪法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式为标准可分为法律漏洞、行政法规漏洞、地方性法规漏洞和规章漏洞等，以漏洞是否只存在于一法律形式内部可分为内部漏洞与外部漏洞，等等。对法律漏洞作科学的分类，无疑是一项十分复杂的棘手的难题。鉴于我国是成文法国家，因此本文的法律漏洞在内容上仅就制定法漏洞而言，所作的分类也只限于该范围。基于一般性的分析，法律漏洞作出如下几种归类： 法律漏洞以存在的时间先后为标准，有自始漏洞与嗣后漏洞之分。所谓自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。所谓嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。
其中，对自始漏洞又可将其分为明知漏洞与不明知漏洞。此是以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准而作的划分。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏但却将这一问题保留给其他机关或部门，通过解释或补充细则等其他途径来建立规范。明知漏洞是基于对某些问题的认识尚不成熟，如法律当时予以规范恐致日后产生弊端，而这些问题有可能通过法律解释、法律补充、司法判例或学理等来解决。在我国立法中存在大量的明知漏洞。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序、对听证的如何召集和主持等具体问题未作规定，而由解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时没有意识到（或因疏忽或因认知能力的限制）法律规定存在欠缺或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。
对嗣后漏洞德国及台湾学者又将其划分为明显漏洞（积极漏洞）与隐藏漏洞（消极漏洞）。前者是指法律应对某问题明文规范却未加规范而致的法律漏洞；后者指法律对某一问题虽有规定，但缺少对该问题的特殊情形的规范以致消极地呈现为一定的欠缺状态，这种情况实则指对有一般规范而无针对特殊问题的个别规范，对此在凯尔森看来为一种虚构的公式――法律间隙（gaps）。在我国法律中这两种漏洞形式都是存在的。前者如关于法人或组织违法犯罪的，对其处罚应与公民个人违法犯罪而受到的惩处有所区别。世界各国对法人违法犯罪的往往作出了“两罚”的规定，在我国也有必要对此作出规定，但我国新出台的《行政处罚法》对法人违法的“两罚”问题却未作出任何规范。后者如《中华人民共和国行政诉讼法》对“具体行政行为”虽有规定，但对其范围只是几种列举性的规定，对在实践中遇到的许多种行政行为，很难把握是否属于具体行政行为；即使按最高人民法院对“具体行政行为”所作的司法解释标准，也不适用于双方行为如行政合同行为等。 依法律漏洞是否存于一法律部门内或是各法律部门间，笔者将其分为部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞是指一法律部门的欠缺或不完善，它只存在于一法律部门内，如宪法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部门间漏洞是指各法律部门之间相互冲突、不协调等从而使法律漏洞出现在各法律部门关系之中。部门间的法律漏洞既有两个法律部门间的漏洞如宪法与行政法间的漏洞、刑法与行政法间的漏洞、刑法与民法间的漏洞、民法与行政法间的漏洞、行政诉讼法与刑事诉讼法间的漏洞等，也有跨多个法律部门的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之间的法律漏洞。
在部门漏洞中，法律漏洞的表现可以是多种多样的。它可以是在一法律部门中各种法律形式之间的漏洞，如《刑法》与某些单行刑法的不衔接、缺漏，也可以是在一部法律或法规及规章中的漏洞。在部门漏洞中根据存在漏洞的多少，还可分为单个漏洞、多个漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是逻辑体系上的漏洞，也可能是条文内容的漏洞，还可能是概念漏洞、规范漏洞等。
部门间漏洞主要是由于各法律部门间相互照应不够或相互抵触而直接导致的，因此笔者以为该种法律漏洞在内容上具体表现为部门空缺和部门冲突。前者即在两个或多个法律部门间对某个法律问题的规定出现了空白，如许多属于行政法这一法律部门的单行行政管理法规往往规定“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法中并无相应罪名和刑事责任的规定，在这种情况下又如何追究因违反行政管理秩序同时又构成犯罪的人的刑事责任呢？如此，则在行政法与刑法之间留下了空白从而构成了部门间的法律漏洞。后者则是两个或多个法律部门对同一法律问题有相互抵触的规定从而构成一种冲突，如果它们在法律效力上有层次之分，该冲突可能依效力层次得到化解；如果效力层次相同或不能依照冲突规则解决它们之间的冲突，就构成了一种冲突漏洞。如《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此条规定与《宪法》和组织法的规定是相违背的，国务院只有“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”（《宪法》第89条）；此条规定还与其他法律的规定相冲突：行政处罚权是种法定职权，每一行政机关都有其自身的行政管理权限范围，其行政处罚权也都有法律的明确规定，此条规定破坏了其他法律所作的行政机关间的行政处罚权限与分工。 公民的诉权都可以得到法院的保护是市民社会对其法律制度提出的基本要求。这一现代法律的基本原则，不允许法院以法律没有对该事实的规定或者说规定并不明确而拒绝判决。拉伦茨曾做出分析：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中并无异议。各最高审级法院自始就应该主张这项权限，立法者也应该明白赋予他们的大合议庭续造法规范的任务。在某些法律领域，由于立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官对法律漏洞进行补充就称为必然的选择。