认定赌博罪的前提条件是为以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,前者是从涉案数额上来认定,后边是从行为上来认定。
法律规定:
一、《最高院、最高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》[2005]3号
第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:
(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
二、《刑法》第三百零二条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
构成赌博罪的前提,不但必须具备直接故意的一般主观要件,而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。
这里的“以营利为目的”,指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为,是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式,主要包括以下几种情况:一是抽头渔利,二是开设赌场获取非法收益,三是直接参赌获利,四是组织中国公民赴境外赌博,获取回扣、介绍费等费用。
司法实践中,认定行为人是否具有“以营利目的”,主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。
“以营利为目的”的有无,决定了行为人是否构成赌博罪,也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动,虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份,但输赢对其无所谓,或者意义不大,其主要目的是为了消遣、娱乐,因此,不属于“以营利为目的”。
依据《治安管理处罚法》第七十条 以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上3000元以下罚款。
《刑法》第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。