什么是法的渊源

　　法的渊源简称“法源”。通常指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。分为直接渊源和间接渊源两种。前者为成文法，后者可以是判例、惯例甚至法理。
　　含义
　　法的渊源一词在中外法学著述中是一个有种种诠释、包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。它可以指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志或人民意志；可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；可以指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。
　　渊源
　　法的渊源理论通常把法的渊源分为正式意义上的和非正式意义上的两种。正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。
　　法的渊源是发展的，不同时代和国情之下的法的渊源多有不同。如古罗马的法的渊源主要是法律、习惯、最高裁判官的告示、法学家的著作；中国封建社会的法的渊源主要有成文法、有关的封建纲常礼教和习惯，其中成文法在不同朝代又常有不同形式。就是说，各个历史时期、各个国家，不可能有种类完全一样的法的渊源。一国有多少种法的渊源，有什么样的法的渊源体系，主要由该国的具体国情所决定。
　　中国法源
　　中国法的渊源有较为明显的特点，这就是中国自古以来形成了以成文法为主要的法的渊源的传统。而成文法的表现形式在不同历史时代则不尽相同。中国现时成文法渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的渊源体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。这主要是从立法体制、法的效力等级和效力范围角度所作的分类，亦可以说是从立法的角度所作的分类。这一类法的渊源是中国现时各种立法主体进行立法活动的结果，其中主要是从中央到地方有关权力机关所立的法；也有最高国家行政机关国务院所立的规范性法文件和其他有关政府机关制定的规范性法文件。不成文法往往是中国法的渊源的补充。现时作为中国法的渊源补充存在的，主要是政策、习惯、判例。
　　宪法

　　宪法既是法的渊源概念，也是法的体系概念。作为法的渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。从实质特征看，宪法制定和修改的程序更严格。只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。宪法规定和调整的内容比其他法更重要、更系统。它综合性地规定和调整诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项。宪法具有最高的效力等级，是其他法的立法依据或基础。其他法的内容或精神必须符合或不得违背它的规定或精神，否则无效。从技术特征看，现行中国宪法是成文宪法、有标题宪法、单一文件宪法；是折中了规范封闭、具体的宪法和规范开放、含糊的宪法这两种特征的宪法；也是折中了严密宪法和纲领性宪法、起指导作用宪法和不起指导作用宪法、制度性宪法和职能性宪法这几种特征的宪法；又是集中了有条件宪法和无条件宪法这两种特征的宪法。
　　法律
　　这里所谓法律是指作为现行中国法的一种渊源的法律，不是各种法的总称。法律是由全国人大及其常委会依法制定和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。通常亦被人们称之为狭义上的法律。它是中国法的渊源体系的主导。法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。法律是行政法规、地方性法规、和行政规章的立法依据或基础，后两者不得违反它，否则无效。法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、文物保护法等。两种法律具有同等效力。全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。
　　行政规范
　　行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法文件的总称。它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源，而不是指的各种规定和调整行政关系和行政问题的规范性法文件的总称。行政法规在中国法的渊源体系中具有承上启下的桥梁作用。
　　行政法规的基本特征在于：
　　第一，行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。行政法规要根据宪法、法律来制定，不得与宪法、法律相抵触。而一般地方性法规亦不得与行政法规相抵触，否则无效。
　　第二，行政法规在中国法的渊源体系中具有纽带作用。行政法规的立法目的是保证宪法和法律实施，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神便能具体化，便能更好地、有效地实现。行政法规又是联结地方性法规与宪法和法律的重要纽带。地方性法规的制定不得与行政法规相抵触，就进一步保证了宪法、法律得以实施。
　　第三，行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。经济、政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性，或只要不是一定要由宪法、法律调整和规定的，行政法规都可以调整和规定。
　　地方法规
　　地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和变动的，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的渊源体系中具有基础作用的规范性法文件的总称。
　　地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的渊源。现阶段，省、自治区、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的较大市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规在本行政区域的全部范围或部分区域有效。地方性法规的基本特征在于：立法主体只能是地方国家机关，任务是解决地方问题；有更多的关系需要处理，比中央立法更复杂、具体；具有从属与自主两重性；城市地方性法规在整个地方性法规中逐渐占据重要位置。地方性法规的作用主要有：使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施；解决中央法律、法规不能独力解决或暂时不宜由中央解决的问题；自主地解决应由地方性法规解决的各种问题。地方性法规要坚持两条基本原则：一是体现地方特色。二是与宪法、法律、行政法规不相抵触。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。
　　自治法规
　　自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法文件。根据现行宪法和民族区域自治法规定，各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例、单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例与地方性法规在立法依据、程序、层次和构成方面，在与宪法和其他规范性法文件以及与全国人大及其常委会和国务院的关系方面，均有区别。自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。自治条例和单行条例可以作民族自治地方的司法依据。
　　行政规章
　　行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称。分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法文件，亦称部委规章。其地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法文件，亦称地方政府规章。政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。行政规章本来不属于法的渊源的范围，但自1989年行政诉讼法规定行政规章是司法机关办理有关案件的参照依据后，便成为中国法的形式中的一种“准法”，可列入法的渊源范围之内。通过的立法法中，行政规章更有了作为法的渊源一个成员的正式的地位。
　　国际条约
　　国际条约指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。缔约双方或各方即为国际法的主体。国际条约不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书。国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式，与国内法具有同等约束力。随着中国对外开放的发展，与别国交往日益频繁，与别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。这些条约也是中国司法的重要依据。
　　其他法源
　　除上述法的渊源外，在中国还有这样几种成文的法的渊源：
　　一是一国两制条件下特别行政区的规范性法文件；
　　二是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；
　　三是有关机关授权别的机关所制定的规范性法文件。
　　经济特区的规范性法文件，如果是根据宪法和地方组织法规定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据有关机关授权制定的，则属于根据授权而制定的规范性法文件的范畴。

神明裁判，原始社会追求大平均主义，统治阶级又要维护自己的特权，这样法与宗教同时发展起来

法古写作“灋”(会意。从“水”,表示法律、法度公平如水的表面;从“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。基本义:刑法;法律;法度) 　　又有记载云“法”是一种与鹿和牛类似的神兽，在古代人们将它作为断案的工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时候，人们通常把它放出来，它如果用犄角顶谁，谁就是罪犯。 　　中文“法”字的来源，古代曾有神兽决狱的传说：相传在很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌,又名獬豸。《异物志》说：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”汉代王充《论衡?是应》说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟想象。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有分别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。——所谓神明裁判，就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人，以确定其人是非曲直，判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣，使人诚心信服。 　　中文法字，在西周金文中写作“灋”，与其它汉字一样，是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。《说文解字》说：“解廌，兽也。似山羊一角。古者决讼，令触不直。象形从豸者。凡廌之属，皆从廌。”《后汉书?舆服志》说：“獬豸神羊，能别曲直。”在这里，廌为图腾动物，一角之圣兽，代表正直、正义、公正，或说是正义之神（性直恶曲），具有审判功能、职能，能为人分清是非曲直、对错，助狱为验。去，“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去，从原来的部落、氏族中驱逐出去，于水上凛去（古代之流刑），或交由神明判决，由神兽“触不直者去之。”由此可知，（1）法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。（2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由廌公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。（3）法律的产生、实施离不开廌这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有圣兽作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。 　　在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。“刑，常也，法也。”“法，刑也。”这里的刑，原为?，出于井田，含有模范、秩序之意。因此，以刑释法，表明模范遵守法律（秩序）。刑，又指刑罚。《盐铁论》：“法者，刑罚也，所以禁暴止奸也。” 　　古代中国法又往往与律通用，“律之与法，文虽有殊，其义不也。”（《唐律疏义》）据史籍记载，商鞅变法，改法为律。从此“律”字广泛使用，其频率高于法，我国古代法典大都称为律，如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代称刑统，元朝称典章。《说文解字》说：“律，均布也”。段玉裁注疏说：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”管子说：“律也，定分止争也。”律原为音乐之音律，音乐只有遵守音律，才能和谐，否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。律后来引申为规则、有序，范天下之不一而一，成为规范所有人及其行为的准则，即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一（统一、协调）。《史记?律书》说：“王者制事立法，物度有轨，壹于六律，六律为万事之根本焉。”丘浚说：“臣按律之名……凡度之长短、衡之轻重、量之多寡，莫不于此取止，律以着法，所以裁判群情，断定诸罪。”（《大学衍义补》第１２０卷）最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的管仲，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”又据《史记》记载，秦始皇灭六国，“法令由一统”，二世用赵高，早法令，“更为法律”。（始皇本记）后来汉代晁错曾说：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。但总的说来，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清末民初才被广泛使用。 　　除了上述几字与法字有关外，古代作为社会规范的“礼”，也是法律，与法有一定的联系。当然，礼不是诉诸刑罚的。