类推制度和类推解释的区别

一.类推制度 : 类推适用制度从法律角度看，是指法律没有明确规定的一定行为，但其足以造成一定的社会危害时，将具有相似性质的行为法律扩充适用或者援用同它有类似性质事项的法律进行定罪量刑。类推制度是一种具有一定程序性的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法的保护个人权利机能和保障社会秩序机能矛盾的表现和缓冲。类推制度依据类推适用对象不同分为法律条文含义的类推解释和具体行为的类推适用。以法律条文含义为对象的类推解释通过对法律条文本来并不具备的含义进行类推理解，使法律条文能够适用于原来法律没有规定的社会关系。这是对于刑法保障机能的维护，通过对法律条文含义的类推，能够最大限度地遏制和制裁没有被规定为犯罪行为但是足以对社会造成危害的行为。再者就是具体行为的类推适用，“法有限，而情无穷”，刑法作为成文法，理所当然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，因此不能够针对每一个行为做出具体的规定，从而出现了对于法律没有规定的行为，援引与其性质相类似的刑法条文适用于该行为的法律类推适用。刑法是通过严厉的刑罚手段来限制个人的权利从而调整社会关系，具有国家强制性和惩罚性，类推制度虽然最大限度的惩治了危害社会的行为，但是也不可避免的损害了刑法对法律行为所具有的可预测性和可评价性的功能。
二. 类推解释：是指对于相类似的案件应作相同处理，其法理基础在于平等原则，也是正义的要求，理论界支持的广义说认为，类推解释是指在一个具体事实与法律规定情况相似，但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定为依据的解释方法。
三.区别：1979年《刑法》第79 条规定的类推制度与刑法类推解释在本质上是没有区别的, 只是审视的角度不同而已, 前者是将其视为一项刑法制度, 而后者则将其视为一种刑法解释规则。如果允许进行类推解释, 那么我国1997年刑法废除类推制度就失去了意义。① 如最高人民法院1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1项规定在具备“盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物”等三种严重情形的情况下, 即使行为人不具备“数额较大”或者“多次盗窃”, 也可以追究刑事责任, 这实际上是在刑法第264条的规定之外另立盗窃罪之罪与非罪的其他区分标准, 明显属于类推解释。2002年7月15日最高人民法院发布的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中也存在这种现象。又如2002年2 月25 日, 最高人民检察院下发通知指出: “根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定, 对于足球裁判的受贿行为, 可以依照刑法第163条的规定, 以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。”而根据《中国足球协会章程》的规定, 中国足球协会属于社会团体法人,不是公司、企业。足球裁判根本谈不上属于“公司、企业人员”, 因而这一解释显然属于“比照最类似条款”的类推解释。 (七) 要注意防止扩张解释异化为类推解释扩张解释是指对刑法条文作超出其“字面通常含义”但未超过其“所可能具有的最宽的含义”的解释; 而类推解释是指对刑法条文作超出其“所可能具有的最宽的含义”的解释。但正像有些论者所指出的那样, 扩张解释和类推解释虽然在理论上是存在明显区别的, 但实际上有时是难以区分的。对同一个解释, 有的认为是扩张解释, 有的则认为是类推解释。而且, 可以对刑罚法规的文言作扩张解释的理由、机能及效果, 与类推解释也是相差无几的[ 10 ]。也有论者认为, 要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非一件易事。理论上的各种区分标准大多停留在纸面上, 实践往往倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩大解释。即在需要维护某种法益时, 只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似, 都可能发生这种情况; 但由于禁止类推, 人们就尽可能地把一切类推性适用都往扩张解释里塞。有的国家则因为扩张解释与类推解释很难具体区分, 干脆就将扩张解释也纳入禁止之列[ 11 ]。日本刑法学家木村龟二更是明确指出, “类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差, 其区别的标准其实也就是想法的不同。”[ 5 ]笔者认为, 扩张解释和类推解释在理论上比较容易区分, 但在具体的刑法司法解释实践中有时确实难以区分, 需要注意的是, 不是二者之间就根本无法区分, 也不是任何时候都难以区分。这就要求刑法司法解释机关在进行具体的解释时根据“社会相当性”标准去具体把握, 防止在扩张解释的名义下进行为罪刑法定原则所排斥的类推解释。 总之, 笔者认为, 由于不涉及生命等重大利益的剥夺, 在民商事法律中允许类推解释的存在容易被人们接受, 但在作为“最后一道法律防线”的刑法领域中, 类推解释是应当绝对禁止的, 尤其是在刚刚废除类推制度、罪刑法定主义根基尚浅的中国更是必须如此。正如有些论者所指出的那样,“要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵‘犯罪’的勇气, 即要有适度的宽容精神”[ 12 ]。中国现在最需要培养的就是人们的规范意识, 而不是去寻求难以把握的“法的精神”等概念而重新陷入法律虚无主义状态之中。只有禁止刑法类推解释才能不让类推制度通过类推解释借尸还魂, 罪刑法定原则这一刑法的“帝王原则”才能真正地指引我国的刑法司法解释工作走上健康运作的轨道。

刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。反对类推解释原则就是必须始终坚持的一项刑法司法解释基本原则。综观我国进行刑法司法解释的实践, 在1979年刑法承认类推制度的立法条件下,类推性质的刑法司法解释自然也较为普遍地存在,但遗憾的是在1997年刑法明确废除类推制度、高举罪刑法定主义旗帜的现行立法条件下, 类推性质的司法解释并未减少, 出现了借“类推解释”之名行“类推制度”之实的令人担忧的现象。本文拟对刑法类推解释的理论争议进行分析和评论, 希望对我国刑法司法解释工作的科学化有所裨益。　　 一、刑法类推解释的合理性之争 类推解释是指扩**律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张: (一) 否定说 持这种主张的论者反对类推解释的存在。否定说是现在日本刑法学界的通说[ 1 ]。我国大多数学者也持否定说[ 2 ]。否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。具体说来主要有三个弊端: 1.有司法权侵入立法权之嫌。类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。民国时期的刑法学者郗朝俊教授认为, 法律的类推非法律之解释, 而是法律的补充, 是探讨法律中所包含的精神, 适用于类似场合, 就此观之, 与法律的解释相类似; 但从其与无法律规定之事项适用法律观之, 则与重新制定法律相差无几, 故贯彻罪刑法定原则必须废除类推[ 3 ]。 2.有破坏刑法确定性之嫌。刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。 3.有损害刑法人权保障机能之嫌。刑法规范是公民自由的界限, 刑法的文字规定为公民自由的保障, 允许类推解释, 必然会给法官枉法滥刑大开了方便之门。如果允许法官在法律规定的字面含义以外适用刑法, 罪与非罪、轻罪与重罪之间就不可能有一个明确的界限; 今天被认为是合法的行为,明天就可能因某法官的解释而成为犯罪行为; 被一个法官认为是合法的行为, 到另一个法官那里就可能被视为被刑法所禁止的行为而受到刑罚处罚。在这种今是昨非, “飘忽不定”的刑法解释面前, 公民根本就无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限, 不可能以刑法规范作为自己行为的指导, 不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果, 这样, 人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障。 (二) 肯定说 持这种主张的论者认为刑法类推解释有其存在的合理性。1935 年修订后的《德国刑法典》第2条规定: “从事法律上宣言为可罚的行为, 或者从事根据刑罚法规的基本思想及健全的国民感情应当处罚的行为的人, 应科以刑罚。不存在直接适用于行为的刑法之时, 得根据具有对该行为最相适合的基本思想的法规处罚之。”这就全面承认了类推解释的合法性[ 1 ]12。日本在战前、战时和战后都有一些学者主张肯定论[ 1 ]126 - 128。如牧野英一[ 4 ]、木村龟二[ 5 ]就是肯定说的支持者。国外也有论者仅仅承认有利于被告的类推解释[ 6 ]。我国较早主张刑法类推解释的法学家有民国时期的王觐、蔡枢衡[ 3 ]。当代也有一些论者认为类推解释具有合理性, 有的论者认为只有有利于被告的类推解释是合理的。肯定说的主要理由在于: 1.类推解释是发现“潜在的法”的方法。这种方法为刑法以外的所有的法律部门, 包括比刑法更加重视文字、而且具有更大的保障公民自由功能的宪法所认可, 如果只在刑法领域中禁止它, 就成为令人惊讶的现象了[ 7 ]52 - 53。王觐教授认为,刑事类推解释若善为运用, 确能随犯罪变化, 社会发展, 而收便宜之效, “不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”[ 3 ]。蔡枢衡教授主张取消刑法中的罪刑法定原则, 要求在刑法中规定准许根据法律意识或法理认定罪刑的条文, 在解释论上肯定类推解释和扩张解释, 使刑法随时随地保持其本质即担当维护社会秩序的使命。在他看来, “罪刑法定主义的历史使命已经完成了, 刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。法律意识之刑法的法源性, 原是二十世纪刑法的特征, 依据法律意识认定罪刑———采用扩张解释和类推解释, 正是刑法之时代的使命[ 3 ]。 2.类推解释是弥补立法缺陷的方法。在法律的适用过程中, 法官不是盲目的工具, 负有解决立法者在个别具体场合中所不能解决的问题的责任,对严重危害国家的人根据类推判决有罪, 不仅是法官的任务, 而且也是法律对法官的必然要求[ 7 ]52 - 53。有论者认为, 任何刑事法律都不可能是“完备和没有空白的”。对于必然存在的没有为刑事法律所规定而又不能不予以刑罚处罚的行为, 只有通过类推方法来处理, 而类推又是扩大解释所无法替代的[ 8 ]。 3.肯定扩张解释就应当肯定类推解释。类推解释与扩张解释无法区别, “类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差, 其区别的标准也就是想法的不同”, “类推解释就是与之相类似的‘扩张解释’”。王觐教授认为, 类推解释与扩张解释徒有形式上的区别而无实质的不同。同一事项得认为扩张解释,同时认为类推解释者, 亦无不可。既然扩张解释应当允许, 类推解释就应当存在[ 3 ]。 4.类推解释并不必然损害刑法的人权保障机能。类推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认识客观事物最常用的方法之一,法官可能通过类推确定行为, 公民也可以同样通过类推来预测[ 7 ]52 - 53。　　 二、坚决反对类推制度通过类推解释重新出现 对于刑法类推解释的两种对立的主张, 我们不能简单地否定一种而否定另一种, 在不同的法治环境下有其不同的命运。肯定说对于日本这样一个刑法难以修改的国家来说, 不失为一种可行的立场。但对于中国这样一个罪刑法定根基尚浅的国家来说, 只能奉行否定说的立场。主要理由如下: (一) 允许类推解释有违罪刑法定主义的“罪刑预先宣告”要求 公民是通过对成文的法律规范的解读来指导自己的行为的, 刑法条文所具有的最宽含义是公民自由的边界。如果允许刑法司法解释在刑法条文所可能具有的最宽含义之外进行类推解释的话, 就会使罪刑规范失去预测可能性, 使公民不知所从, 就会出现“解释不可知, 则威不可测”的局面, 人们的行为自由受到极大的限制, 这和奴隶社会、封建社会刑法所奉行的“法不可知则威不可测”的社会效果如出一辙。 (二) 允许类推解释是典型的“法官造法” 刑法解释如果超出刑法条文所可能具有的最宽含义, 就已经不是“解释”而变成“立法”, 其打出发现“潜在的法”的幌子只不过是以解释之名行立法之实而已。质言之, 类推解释不符合成文法国家所奉行的只有立法者才能制定刑事立法的原则。我国法律近代化的代表人物沈家本曾经对类推解释的弊端进行过精辟透彻的法理分析: 一是,“司法之审判官得以己意, 于律无正条之行为, 比附类似之条文, 致人于罚, 是非司法官, 直立法官矣。司法、立法混而为一, 非立宪国所宜有也。”二是, “法者与民共信之物, 律有明文, 乃知应为与不应为。若刑律之外, 参以官吏之意见, **将无所适从。以律明文之事, 忽授类似之罚, 是何以机杀人也。”三是, “人心不同, 亦如其面, 若许审判官得据类似之例, 科人以刑, 即可恣意出入人罪, 刑事裁判难期统一也。”[ 3 ] (三) 类推解释有违刑法的谦抑性原则 刑法以刑罚为法律调整手段, 而刑罚以剥夺或限制公民的财产、人身乃至生命为内容。刑罚就像一把“双刃剑”, 用之不当对国家和个人都没有好处。基于所涉法益的重大性, 要求刑法奉行谦抑原则, 即国家刑罚权不能随意发动。刑法谦抑原则也必须贯彻于刑法司法解释活动之中, 通过类推解释去扩大刑事法网的范围是有违这一原则的, 势必极大地损害刑法的人权保障机能。民法等部门法中承认类推解释并不能成为肯定刑法类推解释的理由,因为刑法涉及剥夺人身自由、生命等难以恢复原状的重**益, 解释规则要严格得多。 (四) 有利于被告人的类推解释有损刑法的社会保护机能 如前所述, 中外刑法学界都有论者主张承认有利于被告人的类推解释。笔者认为这种主张是不可取的。进行有利于被告人的类推解释势必不适当地改变立法者所确定的定罪处刑标准, 即对依法应当定罪处刑的行为不予处罚或者对应当予以较重处罚的行为予以较轻的处罚, 这有损刑法立法的严肃性、权威性。刑法的人权保障机能和社会保护机能是不可偏废的, 否则社会都无法正常的发展, 有利于被告的类推解释将减损法的社会保护机能, 导致犯罪得不到有效的抗制, 从长远来看, 这也会损害刑法的人权保障机能(对善良公民合法权益的保护减弱) 。所以, 我们不但应当反对不利于被告的类推解释, 也应当反对有利于被告的类推解释。 (五) 我国刑法的适应性无需通过类推解释去维护 允许类推解释的肯定说尽管现在不是日本刑法学界的通说, 但也是一种比较有力的学说[ 1 ]126 - 128。肯定说之所以在日本具有较大的影响, 是与日本刑法典长期难以根据新的情况被修订的国情密切相关的。自1907年《日本刑法典》制定以来, 一直未能进行大规模的修订, 1974 年《改正刑法草案》一直未能被日本国会通过。不合时宜的刑法立法就不得不让位于刑法解释进行变通以适应处理案件的现实需要, 其刑法理论界乃至司法实践有人赞同类推解释也就不足为奇了。而我国与之不同, 从1979年刑法典颁行至今, 我国刑法的修订是比较频繁的, 这说明我国更倾向于通过立法者修订立法的方式去确保刑法对社会现实的适应性, 而不是让位于刑法司法解释进行类推解释去实现这一目的。 (六) 刑法类推解释是类推制度在刑法解释领域的代理人 我国刑法学界都将1979 年《刑法》第79 条的规定称之为类推制度, 而在日本刑法学者的眼中, 该条的规定意味着对类推解释的承认, 只不过在需要最高人民法院许可这一点上作了慎重的考虑而已[ 9 ]。由此可见, 1979年《刑法》第79 条规定的类推制度与刑法类推解释在本质上是没有区别的, 只是审视的角度不同而已, 前者是将其视为一项刑法制度, 而后者则将其视为一种刑法解释规则。如果允许进行类推解释, 那么我国1997年刑法废除类推制度就失去了意义。① 如最高人民法院1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1项规定在具备“盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物”等三种严重情形的情况下, 即使行为人不具备“数额较大”或者“多次盗窃”, 也可以追究刑事责任, 这实际上是在刑法第264条的规定之外另立盗窃罪之罪与非罪的其他区分标准, 明显属于类推解释。2002年7月15日最高人民法院发布的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中也存在这种现象。又如2002年2 月25 日, 最高人民检察院下发通知指出: “根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定, 对于足球裁判的受贿行为, 可以依照刑法第163条的规定, 以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。”而根据《中国足球协会章程》的规定, 中国足球协会属于社会团体法人,不是公司、企业。足球裁判根本谈不上属于“公司、企业人员”, 因而这一解释显然属于“比照最类似条款”的类推解释。 (七) 要注意防止扩张解释异化为类推解释扩张解释是指对刑法条文作超出其“字面通常含义”但未超过其“所可能具有的最宽的含义”的解释; 而类推解释是指对刑法条文作超出其“所可能具有的最宽的含义”的解释。但正像有些论者所指出的那样, 扩张解释和类推解释虽然在理论上是存在明显区别的, 但实际上有时是难以区分的。对同一个解释, 有的认为是扩张解释, 有的则认为是类推解释。而且, 可以对刑罚法规的文言作扩张解释的理由、机能及效果, 与类推解释也是相差无几的[ 10 ]。也有论者认为, 要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非一件易事。理论上的各种区分标准大多停留在纸面上, 实践往往倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩大解释。即在需要维护某种法益时, 只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似, 都可能发生这种情况; 但由于禁止类推, 人们就尽可能地把一切类推性适用都往扩张解释里塞。有的国家则因为扩张解释与类推解释很难具体区分, 干脆就将扩张解释也纳入禁止之列[ 11 ]。日本刑法学家木村龟二更是明确指出, “类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差, 其区别的标准其实也就是想法的不同。”[ 5 ]笔者认为, 扩张解释和类推解释在理论上比较容易区分, 但在具体的刑法司法解释实践中有时确实难以区分, 需要注意的是, 不是二者之间就根本无法区分, 也不是任何时候都难以区分。这就要求刑法司法解释机关在进行具体的解释时根据“社会相当性”标准去具体把握, 防止在扩张解释的名义下进行为罪刑法定原则所排斥的类推解释。 总之, 笔者认为, 由于不涉及生命等重大利益的剥夺, 在民商事法律中允许类推解释的存在容易被人们接受, 但在作为“最后一道法律防线”的刑法领域中, 类推解释是应当绝对禁止的, 尤其是在刚刚废除类推制度、罪刑法定主义根基尚浅的中国更是必须如此。正如有些论者所指出的那样,“要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵‘犯罪’的勇气, 即要有适度的宽容精神”[ 12 ]。中国现在最需要培养的就是人们的规范意识, 而不是去寻求难以把握的“法的精神”等概念而重新陷入法律虚无主义状态之中。只有禁止刑法类推解释才能不让类推制度通过类推解释借尸还魂, 罪刑法定原则这一刑法的“帝王原则”才能真正地指引我国的刑法司法解释工作走上健康运作的轨道。