非本人作答，推荐阅读 ...略论公务行为的认定 作者： 朱辉 顾民
在行政法理论中，区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。 一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义 1�公务行为的概念 公务，即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的，管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织，但是行政权不可能自动实施，行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此，所谓公务行为，就是指公务人员代表行政主体，以行政主体名义所实施的行政管理活动。 2�公务行为认定的法律意义 由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义： 其一，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。 其二，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。 其三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。 其四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。 二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷 公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份)，因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体，既有着行政管理者的身份，同时也具有组织法人的身份，由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为，确定公务行为认定的标准，就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成： 1�时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备公务行为职责特点，因此应属于公务行为。 2�职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。 3�名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。 4�公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。 5�命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。 6�公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。 上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此，在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素，而且要讲求操作技巧。笔者认为，在认定公务行为的诸要素中，公务标志要素和职责要素起着决定性的作用，将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。 公务标志因素是认定公务行为的形式要件，它表明公务人员的身份，从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件，通过职责要素，行政主体行使相应的行政权，实现对行政性事务的管理，从而区别于公民权利和其它国家权力。当然，这种职责要素，须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素，对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑，就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如：公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借职权教训乙。丙听后，于公休日约同事丁一同前往该服装店，二人向店主出示工作证后，不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中，丙、丁系工商局公务人员，二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证，符合公务行为形式要件。另一方面，暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中，丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复，而且滥用职权，但是在行政法律关系中，相对方乙作为被管理者，在行为实施时是无法抗拒的，虽然乙有事后的救济权，但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此，公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此，丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素，且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系，因此该行为的性质就应当确定为公务行为。 诚然，这个确定的标准只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情况，对此，必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。 三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题 (一)公务行为认定的出发点 对于公务人员实施的各种行为进行性质识别，是行政法理论和实践的要求。如前所述，公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张，又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识： 1�公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益 民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整(未构成犯罪)。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此看来，在认定为个人行为的情况下，相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析，相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑，由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金，经费来源有所保证，所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中，甲收税时打人，法律并没有赋予他打人的权力，其所属单位也经常会辩解，我们没让他去违法，没让他去打人，出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析，不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的，与行使行政职权所产生的纷争有关，双方法律地位本就不平等，而甲身为公务人员，粗暴执法，致人身体损伤，这是甲违反法律、滥用职权的行为，甲的所属机关负有管理公务人员的义务，对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来，就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。 2�公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权 行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。因此，无原则的缩小公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来，违法行为人有恃无恐，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。因此，在进行公务行为的认定过程中，一方面要充分考虑保护相对方合法权益，另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。 (二)认定公务行为的基本程序 面对公务人员实施的各种行为，为便于定性，我们可以对公务人员行为层次作两步划分。 1�划分个人行为和机关行为。 个人行为不是公务行为，因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的，责任自负；公务行为是公家的、机关的，责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。例如：一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴，尽管殴打行为的实施主体是公务人员，但在这起相邻关系纠纷中，公务人员是以个人的名义，普通公民的身份实施的，并不是在执行公务，所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。 在实践中，划分个人行为与机关行为的标准主要有三个： 其一，公务人员的行为以所属机关名义作出，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系，因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权，这是确定公务行为最基本的标志之一。 其二，公务人员的行为是执行机关的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的，就公务员和所属机关的关系来看，属内部行政管理关系，公务人员系被管理者，有服从的义务。 其三，公务人员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，因此行政行为不一定就是合法行为，越权行为从性质上说属违法的行政行为，我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。 当然，划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用，依照各案具体分析。 2�划分机关民事行为和公务行为 机关行为可以分为两种，一种是以“机关法人”的身份，以“机关法人”的名义进行的民事行为，是处在平等主体的机关行为，则公务人员的行为属于机关民事行为，与行政职权无关，具有横向平等有偿的特点。例如，行政主体修建办公楼，购买办公用品等纯属民事行为，受民法调整；另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为，是处在行政管理地位的机关行为，则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点，受行政法调整。 这里需要特别指出的是，有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理，例如，行政合同行为，表面上是按照民事法律关系的形式形成，但其目的是为行使行政职能，合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系，行政主体一方是为了完成行政管理目标，不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益，所以，行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为，不属于机关民事行为。 (三)认定公务行为的司法实务 公务行为的认定一般来说是比较好区分的，但在有些情况下就很难区分，例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂，甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时，三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时，三名工作人员将车强行扣押，开到A乡交通管理所，然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，滥用职权的行为，并不影响本案公务行为的定性。 从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。 综上所述，认定公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
公务行为认定的法律意义
由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义：
其一，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。
其二，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。
其三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
其四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。
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