上级法院提审或指令再审原判决应如何处理

(一)提审和指令再审适用的情形
发现下级法院生效的裁判确有错误，上级法院是决定提审还是决定指令再审呢?现行刑事诉讼法没有作出规定，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解 释》第305条规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确 有错误，可以指令下级人民法院再审;对于原判决、裁定认定事实正确，但是在适用法律上有错误，或者案情疑难、复杂、重大的，或者有其他不宜由原审人民法院 审理的情况的案件，也可以提审。”但是，这样的规定并不具体。
按照人民法院审理审判监督程序的审理规定，从再审案件判决、裁定的不同错误形式，来确定提审的形式或指令再审的形式。如果原审裁判是二审裁判，上级人民法 院可以提审，也可以指令原二审法院再审。如果原审裁判是一审裁判，应指令再审而不宜提审。因为按照刑事诉讼法的规定，审判监督程序重新审理的案件，如果原 来是一审案件，应当依照第一审程序进行审理，所做的判决和裁定可以上诉、抗诉;如果原来是二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进 行审判，所作的判决和裁定，是终审的判决和裁定。“刘涌涉黑案件”，辽宁省高级人民法院作出生效裁判后，最高人民法院以对刘涌的判决不当为由，采取了提审 的方式，所作出的判决即发生法律效力。
(二)决定提审和指令再审的主体
此问题现行法律没有作出规定，理论界对此问题有不同的看法。一种观点认为，先由承办人员调卷审查，然后提出意见提交合议庭研究。认为原裁判确有错误，则提 出提审改判或指令再审的具体意见，报经院长同意。如院长认为必要，再提交审判委员会讨论。第二种观点认为，由合议庭审查，经审判委员会讨论决定才能提起。 理由是，上级人民法院对下级人民法院生效裁判的审查，是行使审判监督权，应组成合议庭进行，并必须经过审判委员会讨论决定，才能提审或指令再审。