以他人名义购房，还能要回房子吗？

上海星瀚律师事务所 雷声律师
“沪12条”（即《关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见》）的出台，是很多业内人士早有预料的严厉政策。这其中，又以“限购令”对以房产作为投资途径的众多人士打击最大。但笔者在工作中接触到不少投资客乃至境外投资者，仍旧通过一些特别的操作手法，持有或者实际控制着数套到数十套不等的住宅、商铺。他们操作的手法，无非集中于“规避”、“代持”这几个词。其实，“房产代持”是中国楼市各种奇特景象中一个并不新颖的部分，早在政府出台各类限制境外人购房、限制条件购买经济适用房甚至单位按各类条件进行福利分房政策之时，早已有了这种“以别人的名义买自己的房”的做法。这种方法在法律上有何弊病？是否真的能达到合理规避法律的目的？以他人的名义顺利买到了房子，又是否能最终回到自己的手中?笔者分析如下：一、什么是“房产代持”
“代持”的行为，主要表现为某一或不符合上述政策、或不愿意出面的购房者，借某一符合上述购房条件者的名义，由其自己出资购房，而在房地产权簿上登记名义购房者名字的做法。粗看起来，这种做法并无不可，实务中一方购得了房屋，一方能够获得金钱或某些好处，感觉应该是一笔“双赢”的交易。二、
这个现实问题其实可以分解为两个法律问题，即：实际出资人与名义产权人之间的法律关系和如何认定房屋产权归属。对于问题一，一般认为实际出资人与名义产权人之间形成了一种隐名代理关系，根据《合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。可见即使是隐名的代理，实际出资人与名义产权人始终存在着债法层面上的权利义务。而后一个问题，则是就物权角度看，形式上登记在房地产权簿上房屋所有权人是否确实是实质意义上的房屋所有权人的问题。这个问题比较复杂，甚至会涉及到一些物权法的理论问题（物权行为的无因性等），这里不涉及深入的讨论，只引用《城市房地产管理法》第六十条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”之规定，及《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，认为不动产产权实行登记制度，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。因此，判断房屋产权归属应以产权证为准，房屋产权登记在名义产权人名下，则实际出资人对房产不享有物权权利。
通过上面两个问题的解释，我们最终可以得出一个结论，即所谓“代持”房屋的做法，在目前法律实践中，事实上只能是实际出资人与名义产权人之间的“君子协定”，无法达到切实保障实际出资人最终取得房屋产权的目的。笔者之前处理了多起类似纠纷，最终法院的判断与前面的分析基本一致，名义产权人如果在双方没有书面协议的情况下，一般被确认为房屋实际产权人的几率很大。除非按照现在的法律政策能够将此房产登记到实际购买人名下，而实际购房人按照其与登记人先前签订的协议（假定有这样的协议）要求法院判决将房屋过户到实际购买人名下，此时如果房屋的登记簿上登记的房子所有人还是原先的登记人则此种方法尚有可行性。但无论如何，笔者认为这种做法存在极大地风险，非万不得已最好不要尝试。因为一旦名义购房人将房屋出售给“善意”第三人（这种操作实际出资人完全无法控制），再将自己的财产转移，那么再好的事前协议也无法保障实际出资人的权益。三、
一般来说，如果遇到这种纠纷，无论是否有对房产权属的书面约定或约定是否有效，至少实际出资人可以向名义产权人主张购房款，其依据可以是不当得利，也可以是双方事前对房屋处置的约定。至于如果因房价上涨而造成的实际出资人的损失，除根据合同约定外，法院的判决一般倾向于按照一定的比率，将上涨的金额要求实际获得房屋的产权人一并支付给实际出资人，但可能按照具体案情不同有不同的做法。四、
1、尽量选择可靠的、信誉好的人，对陌生的、不太熟悉的人宁可放弃。
2、双方签署一份详尽的“合作购房协议”。
签署这样一份协议，可能很多有着潜在“代持”意图的购房者会认为，协议中最好能够尽量少提到“代持”行为，以免到时真的打起官司来法院会认为这份合同的效力有问题。其实大可不必如此，既然希望通过协议约束双方的行为，不如明确把双方的地位以及权利义务约定清楚，以免在需要使用合同时出现措辞不清、语焉不详的情形。至于本“合作购房协议”的效力，从笔者之前接触的纠纷看，法院判决五花八门，有认为合同有效，也有认为因“以合法形式掩盖非法目的”而判决合同无效的。但是笔者认为，法院如果倾向于认为合同无效，往往并不是由于这种合同真的在法律上毫无值得保护的理由，而是基于所购房屋的属性做的政策性考虑。如果所购房屋为经济适用房或限价房这类为了解决低收入和中等收入家庭的居住问题，从而改善整个社会的居住状况才推出的优惠政策下的产物，则认为合同违反公共利益或“以合法形式掩盖非法目的”比较合理。但若非这种情况，从保护实际出资人角度，法院一般会倾向于认为合同有效。（但无论如何，签署“合作购房协议”约定代为购房或“代持”，始终是存在很大风险的，购房者仍需三思）
3、“合作购房协议”的内容，至少应当包括如下内容
（1）、双方的详细身份信息；
（2）、所购房屋的坐落、价款等详细信息；
（3）、关于房屋产权的取得和权属的确定；
（4）、关于房地产所有权的处分；
（6）、严格的违约责任，尽量高的违约金以造成高的违约成本；
（7）、纠纷处理方法；
（8）、双方的通信方式等。
4、实际出资人在购房全程保证资金从自己处直接支付给出售方，保留所有票据、证件在自己手中。实在不能采取这种方法的，至少也要要求名义购房人向自己出具支付款项的欠条，一边将来在主张权利时有书面依据。而保留房产证、购房发票等证件，至少能给名义产权人在转移房产的程序上制造一些困难。同时，实际出资人最好保持定期查看房屋产权人变化的习惯或干脆约定要求名义产权人定期提供。