论述涉外民商事关系中债权的法律适用

当一个民事案件中具备任何一个要素，即（1）作为纠纷主体的当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织；（2）民事法律关系发生、变更或者消灭的法律事实在国外；（3）当事人争议的财产在国外，就是涉外民事诉讼案件。对于审理涉外民事诉讼案件，必须遵守法律规定的审理涉外民事案件的基本准则。　　审理国内民事案件只能适用我国的法律。但审理涉外民事案件则存在选择适用其他国家法律的问题。选择表现在两个方面：一是选择适用程序法，二是选择适用实体法。　　就程序法而言，《民事诉讼法》第二百三十五条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”概括地说，选择适用程序法应原则上应适用我国《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编没有规定的，适用民事诉讼法其他编的有关规定，例如，以事实为根据，以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、当事人诉讼权利平等原则和调解原则等。但如果我国参加或缔结的国际条约中有有关程序的特殊规定时，则须首先选择适用该项国际条约。称为“信守国际条约原则”当然，我国声明保留的条款除外。　　另外应注意的是对证据分配规则如何处理问题，在司法实践中，一般是如果证据分配规则规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以适用，而不必排除适用。不能因为涉及证据分配规则就认为属于程序法问题，从而错误地认为应当一律选择适用我国程序法的规定。　　从整体上适用法律而言，定性问题、管辖权问题和法律适用问题则是每一个涉外案件都必须加以解决，并应在判决书中明确回答的问题。下面分别叙述：　　一、定性问题　　当一个自然人、法人甚至国家或者国际组织向中国法院提起民商事诉讼时，面临的第一个问题便是定性问题，也就是国际私法中所谓识别问题，亦即给案件确定一个案由。因此，首先根据定性将案件正确地归类到合适的法律领域，从而寻找和适用正确的管辖权规则、冲突法规则和实体法规则。对于一个涉外民商事案件的定性，由于案件总是涉及到两个或两个以上的法域，而不同法域对同一事实的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律观念进行定性的结果往往不一样。从司法实践来看，绝大多数国家的法院一般适用法院地法定性，我国法院亦是如此；但有些法律行为和事实可能同时符合两种法律规范的条件，即存在所谓法规竞合的情况，常见的有合同与侵权的竞合。在这种情况下，原告既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉，一般情况下应该尊重当事人的选择，即应根据当事人提起的诉因来识别，这也是大多数国家采取的做法。需要注意的是，根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(二〇〇七年八月八日起施行)规定，当事人只能用明示方式选择合同适用的法律，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为一审法庭辩论终结前。　　二、管辖权问题　　管理权问题就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时，需要首先解决的问题。其解决的法须依照我国民事诉讼法的规定，找出合适的行使管辖权的根据。首先，要根据案件的事实进行定性。根据案件定性所确定的特定法律关系，看我国民事诉讼法的相关规定，是否表明我国法院有权行使管辖权。其次，法院在决定行使管理权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况：　　①不涉及外国国家或财产，因为国家及其财产享有豁免权。　　②不涉及外国或国际组织的外交代表，因为外交代表享有特权与豁免。不过，对于外交代表享有的民事管辖豁免，我国《外交特权与豁免条例》第十四条规定了两个例外：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。也就是说，外交代表在上述两类案件中不享有豁免权，我国法院有权行使管辖权。③当事人之间没有达成有效的仲裁协议，因为我国的民事诉讼法和我国参加的一九五八年《纽约公约》，均规定有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后，法官要根据原告提供的证据判断我国法院是否有适当的管辖根据。　　三、冲突法适用问题　　冲突法就是指导在处理涉外民事案件时如何发现法律、解释法律并将如此发现和解释的法律应用于案件。尤其前两者，即找法和释法，是冲突法的主要内容。在司法实践中，审理国内案件和涉外案件时的一个最大不同之处，就在于冲突规则的适用与否。审理涉外案件所适用的实体法根据必须有冲突规则的指引，除非所审理的案件属于“直接适用的法”的适用范围；而法院审理国内案件总是直接适用本国的实体法规则。因此，当法院确定某一案件为涉外案件以后，并确定依法享有管辖权，接下来的工作就是寻找适用实体法的冲突规则。一般来讲，需要依次考虑下列问题：　　①考察案件是否属于某一国际公约的适用范围。如果涉案双方当事人的所属国是某一国公约的缔约国，该国际条约对案件的争议点又规定了具体规则，就应该直接适用国际条约的实体法规则，不必考虑冲突规则。　　②如果案件的具体争议点不属于国际公约的适用范围，或者国际公约对该争议点没有作出具体规定，由此表明该国际条约不能适用于案件，就必须选择适用适当的冲突法规则。　　③对于某一具体案件的争议点，若中国参加了相关的冲突法国际条约，而双方当事人所属国是该公约的缔约国，就必须适用该国际条约中的有关冲突规则。④如果某一冲突规范指定适用外国法，就按我国法律规定的途径查明外国法关于案件争议点的具体规定。若有这方面的具体规定，就适用该规定判断当事人的权利与义务；若没有这方面的具体规定或者无法查明，就适用中国法的相关规定，或与该案有最密切联系的国家的相关规定。　　⑤如果冲突法规范指定适用中国法，就应将中国法中关于该案件争议点的具体规定作为准据法；若中国法没有相关规定，或中国参加的国际条约（不管案件的外国当事人所属国是否参加了该公约）也没有规定的，可以适用相关的国际惯例。由此可见，中国法院受理一起涉外民商案件以后，在选择所适用的法律时，首先，要看双方当事人所属国是否为相关国际公约的共同缔约国；其次，要根据中国法中的相关冲突规则，选择适用与案件有关或当事人选择的某一国内法规则；最后，看是否存在相关的国际惯例。这三个步骤是依次进行的，直到选择到合适的准据法为止。　　以上学习探讨的仅是审理涉外民事诉讼案件法律适用的特有的规则性问题，在处理涉外民事案件时如何发现法律、解释法律并将如此发现和解释的法律应用于案件的方法，有一些与我们先前学习的国内民事案件法律适用方法是相同的，在这里就不重复了。　　适用操作者一是法官二是检察官法律赋予其监督权　　具体论点后要有鲜活的典型案例作为论据说明