关于《国际经济法》的问题

内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。由于公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的前提和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。

the analysis on sphere of application and general provisions of cisg
abstract: the united nations convention on contracts for the international sale of goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. the developed countries which have a wide trade relations with china are states parties to cisg, excluding england and japan. therefore, the importance of researching cisg is very obvious. this article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of cisg because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
key words: cisg sphere of application general provisions

一、 公约的适用范围概述。
公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规
则选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条款的效力等，都不属于公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。
二、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。
1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽
管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案（case by case）的基础上确定“营业所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规
定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清――“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体，包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。
2、 根据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中
国做出了保留，因此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然根据国际私法规则应该实施缔约国的法律。例如：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用，是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但是，如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国a而当事人乙的营业所不在缔约国内，a国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用a国法律，则应适用公约而非a国的国内法。
3、 公约没有给“销售合同”下定义，因此，它在用于某些种类的交易时就会产生问题。已知的问题
包括“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货币；租赁合同，规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方，而收取预定租费的合同。
寄售合同属于委托销售，由于买方没有买断货物，因而货物所有权不发生转移，双方当事人之间不存在买卖关系，公约不适用。
关于易货贸易能否适用公约，则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公约的调整范围，以避免争议。
至于租赁合同，由于租赁期间出租方转让的是使用权而不是所有权，所以，公约不适用。即使是融资租赁合同，承租方在租赁期届满时有优先购买租赁物的权利，也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人使用的因数是最重要的这一事实。而且，不管是国内法还是国际法上都发展了一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如，联合国国际贸易法委员会便制定有“国际融资租赁公约”（1988年5月28日）。
此外，关于特许权合同。一般来说，此种合同本身不适用公约的规定，因为此种合同通常并不将货物买卖义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的转让。但是，依据此种合同所进行的货物买卖则属于公约的适用范围。
4、 公约没有给“货物”下定义，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别
按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式（b、c、d项）、货物自身的性质（e、f项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。
5、 公约第三条排除了两种类型的货物销售合同，即第1款的“但书”和第2款的内容，但其用语过
于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判断？是以材料的数量还是以材料的价值来确定呢？有学者认为，确定供应材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦同意此种观点。至于多少属于大部分难以预计，应根据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。
第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务（如技术知识产权）的混合合同（mixed contract）。“绝大部分义务”（preponderant part of obligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分，如果服务部分的价值超过合同总价的50%，公约不适用。例如：计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题，一个合同是否可分割，应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。
6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束
力，两者看似矛盾，其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论：一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。
7、 公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（opting in cisg）问题。笔者认为，应当区分不同情况。对于公约第2条（a）项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于中国，但根据公约第93条，我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区；因而，香港、澳门的公司企业与营业地位于公约其他缔约国的公司企业之间的货物买卖合同，不适用公约。但如果双方在合同中明确约定适用公约，则会被允许。

一 在内容上,CISG第四条规定:"本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务."可见CISG只适用于合同得订立和由合同产生得权利义务.而涉及合同效力问题应参照合同的准据法.
二 在主体上,CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。
三 在客体上,CISG只适用于有形货物贸易.注意知识产权贸易被排除在外.