正当防卫与防卫过当的问题

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度

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防卫过当认定中的若干问题

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
（三）我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：
1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3．社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。 此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。
基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”， 存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。 德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。
但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。 笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：
1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。
3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。
1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。 但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。
2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。
3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。 也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。
4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判实践也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。
基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集
较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。
（一）注重对当事人所处状况的分析
法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。” 同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。
（二）注重对当事人的性格、经历等的分析

仍然属于正当防卫，新修订后的《刑法》规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

也就是说对于行凶的，法律规定可以无限防卫，打死打伤，不负刑事责任。

　　一、正当防卫，指对正在进行的不法侵害行为的人、采取的一种、造成一定损害的方法。它应该符合四个条件:
　　1、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;
　　2、必须是在不法侵害正在进行的时候;
　　3、正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;
　　4、正当防卫不能超越一定限度。
　　二、防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。
　　对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，"应当减轻或者免除处罚"。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。
　　根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况:
　　(1)防卫行为的起因;
　　(2)防卫所保护利益的性质;
　　(3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;
　　(4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;
　　(5)造成防卫过当的原因。