私自取得的视听资料可以作为证据吗？

2004年5月14日，董某与李某签定租房协议，董某租赁李某住房一套，2004年5月20日始至2005年5月20日，年租金1．9万元。合同签订期间，董某付给李某押金500元，李某交给董某房屋钥匙3套。因家里出事急需用钱，5月17日，董某提出解除合同，并要求李某返还1．95万元。

庭审中，就1．9万元房租是否给付一事，董某与李某各执一词。争执中，董某亮出了杀手锏——董某表姐与李某之子有关收房租的谈话录音。

依法分析

最高人民法院作出的法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，首次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。该批复指出，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

从积极的意义上看，该批复明确确认了证据的取得应当合法，是对证据合法性属性的充分肯定，也是从操作层面上第一次揭示了证据合法性的具体内涵，对于防止非法取证，保护公民的基本权利，维护社会信任关系，具有重要的意义。我国一般意义上的证据合法性通常被作为证据能力来看待，而证据材料是否具有证据能力，主要取决于法律的规定，只有法律上允许其为证据，某种证据材料才具有法律上的证明力。该批复不是对证据资格（证据能力）的简单限制，而是从消极意义上确立了我国证据法上的可采性规则即非法证据排除规则。

从消极方面来看，该批复对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉，即将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意，未经对方同意私自录制的，不具有合法性，不能作为证据使用。从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认，并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，实务界对此意见较大。例如，河北曾发生一起借贷纠纷案，债务人在诉讼程序之外从不否认其欠款事实，但债权人诉到法院后，债务人就坚决予以否认。债权人因当初系口头协议且为现金交付而无法提供相关证据。为此，债权人邀请债务人在诉讼外进行和解，并私下录制了债务人对欠款事实的当场自认。当债权人将此惟一的证据提交给法院时，债务人援引《批复》的规定要求排除其证据效力。按照《批复》的规定，该证据应当被排除，债权人因举证不能要承担败诉的后果。以今天的观点来看，本案中债权人私下录音的行为实际上是对债务人诉讼外自认的证据保全。如此种情形的录音证据被排除，则在事实上排除了录音证据作为一种证据类型的可能。

鉴于上述，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。批判继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。

因此，本案录音证据并没有侵害到对方的合法权益，经过综合分析应为有效证据。

技巧提示

在诉讼中运用录音证据，我们要注意以下几点：1．录音取得方式必须合法。只要没有侵犯到他人的合法权益，特别是隐私权之类，法院对该类录音证据的支持几率是很高的；2．应当有其他证据相印证。因为，对于单一的录音证据，法院不会作为定案的依据；3．该录音必须直接指向待证明的事实，其陈述应当清晰，语气应当是肯定性的。假设、反问、设问语句所表述并据以推断的事实，不能确定其证据效力。

——引自延边人民出版社《法律高手》