从现有的种类看,有四种分类:
一是人的担保与物的担保。人的担保是指债务人之外的第三人以信用作保证,承诺把债务的实现。物的担保是指债务人或第三人,以特定财产权作为履行债务的保证;
二是一般担保与特殊担保。一般担保是指债务人用自己的财产保证合同履行的。特殊担保是指债务人用特定物担保的;
三是法定担保与约定担保。法定担保是指法律直接规定的担保。约定担保是指法律没有规定,由当事人约定的担保;
四是本担保与反担保。本担保是指担保人为主合同提供的担保。反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时,反过来再叫债务人提供反担保。 (如果对你有帮助,请设置“好评”,谢谢!)
1、工程保证保函业务:投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、农民工工资支付保函、工程支付保函、框架协议类保函等
2、非施工领域保函业务:售电保函、旧改资金监管保函、租赁合同保函、供货类保函、 船舶保函、矿山保函、保洁服务保函等。
3、服务类保函业务:诉讼保全担保
最主要的是投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函、农民工工资支付保函
质量保函,也称为“维修保函”,是指应供货方或承建人申请,向买方或业主保证,如货物或工程的质量不符合合同约定而卖方或承建人又不能依约更换或修理时,按买方或业主的索赔予以赔偿的书面文件。
履约保函,应劳务方和承包方(申请人)的请求,银行金融机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺。
预付款保函,承包人要求银行向业主(发包人) 出具的保证业主所支付的工程预付款用于实施项目的一种信用函件。投标人在中标后签订的合同中规定,承包人委托银行向业主出具的由业主按合同规定向承包人支付一笔工程预付款,及时用于实施项目的保证函件(即A委托B向C作出担保,担保内容是C按合同约定向A支付的预付款确实在用于项目的实施)。担保银行应为业主所接受。如承包人不履约,业主可凭保函向银行索赔。
投标保函是指在招标投标中招标人为保证投标人不得撤销投标文件、中标后不得无正当理由不与招标人订立合同等,要求投标人再提交投标文件时一并提交的一般由银行出具的书面担保。
民工工资支付担保是指担保人对业主或承包商支付民工工资义务的担保。它是一种防止民工工资的清欠和防欠的保障措施,以第三方担保的形式来保障民工工资的正常发放,以及顾主破产情况下,可以优先权保护工人因其就业而产生的债权,以使工人能在非优先债权人获得其份额之前,从破产雇主的资产中获得偿付。承包商通过银行为其提供担保,保证承包商按工程项目为单位办理如期按时将工资支付给农民工。也可按建筑承包企业为单位提供担保,如果承包商没有如期支付民工工资,将由担保银行代为支付农民工工资。
主要分为投标保证担保、履约保证担保 、付款保证担保、支付担保等类型。
工程保证担保引入保证人作为第三方,对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任,是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体,在不同的担保品种下,设定一方为被保证人,另一方为权益人(受益人、监管人),在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下,权益人(监管人)可以要求保证人承担保证责任。
工程担保中的反担保:法律要点与实务概况-工保网
为保证第三人对债务人追偿权的实现,我国《担保法》第4条规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保也叫求偿担保,顾名思义,即第三人为债务人向债权人提供担保时,由债务人反过来为担保人所提供的担保。
在工程承包中,反担保颇为常见:如我国工程担保市场的主要担保人商业银行,由于其在工程担保业务中面临诸多风险,且在掌握工程担保信息和技术知识中处于劣势等不利情况,因此往往要求被担保人提供反担保。
反担保的担保对象是原担保人对被担保人的追偿权,因此反担保的责任范围与担保人对债务人的追偿范围相同:反担保可以保证担保人很快追回部分或全部损失,可谓是维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权顺利实现的有效措施。
对于工程担保市场的每一个主体而言,了解反担保的法律和实务要点兹事体大。
1
工程担保反担保的法律要点
根据司法解释,反担保的成立需满足4个要件:1)第三人先向债权人提供了担保,才能有权要求债务人提供反担保;2)是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;3)只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时,才能要求债务人向其提供反担保;4)须符合法定形式,即反担保应采用书面形式,依法需办理登记或移交占有的,应办理登记或转交占有手续。
(反担保书面形式示例)
第一要件强调了反担保的从属性质:反担保合同是担保合同的从合同,没有担保合同则反担保不成立。第二要件限定了反担保的法律关系:只有同时存在三方法律关系主体,即债权人、债务人和担保人时,也就是债务人和担保人不是同一个人时,才能产生反担保。
第三要件明确了反担保的法定方式:反担保的方式包括保证、抵押和质押三种(有别于担保的保证、抵押、质押、留置和定金五种方式,留置担保和定金担保不能产生反担保),也叫做求偿保证、求偿抵押和求偿质押。可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
具体到工程建设领域,工程担保中常见的反担保措施主要有信用担保、抵押(质押)担保、保证金担保三种。信用担保一般是由申请企业股东或关联企业、合作伙伴等提供的连带责任保证担保;抵押(质押)担保包括不动产和生产工具(包括建筑材料、工程设备)抵押、权利质押、附条件的合同权利转让等;保证金担保即要求申请企业按照保函金额一定比例提供保证金担保。
2
工程担保反担保的实务概况
作为工程担保的信用风险转移机制,严格的反担保对于三大工程担保主体而言举足轻重:担保人为债务人提供的担保金额少则百万、多则数亿,而所收取的担保费用平均而言却不足2%,因此以反担保作为出具担保的条件,是担保主体规避信用风险的普遍选择。
商业银行:现金质押为主,信用担保为辅
作为在追偿时占有相对优势的主要担保人,商业银行在应工程承包方申请向业主开具工程担保保函时,除一般保证格式的小金额保函不需要提供反担保外,其他情况往往都要求反担保。
以中国银行为例,无论在投标保函还是质量/维修保函、预付款保函中,申请条件中都有“在我行有授信额度或缴纳足额保证金或提供我行可接受的足额担保”一项。
这也是商业银行惯于采取的反担保措施:在授信的同时还要求企业提供占据保额10%-30%的保证金(现金质押),抑或是由其他企业为申请企业提供信用担保(亦即“互保”)。
实践中,商业银行应注意规避建企互保可能引发的担保链危机。2012年度爆发的浙江天煜建设互保危机事件,便是担保链危机的现实案例。
担保公司:实物抵押为主,现金质押为辅
反担保是工程担保公司减少、分散或化解建设工程担保风险的主要措施。基于担保实力与担保风险的综合考量,除现金质押证明外,足额抵押物往往是担保公司普遍采取的反担保措施。
(来源:某担保公司《建设工程担保管理办法(暂行)》)
《担保法》第三十五条规定:债务履行期间届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。这意味着,当担保人无法向被担保人追偿时,担保人可以对反担保中的抵押和质押物品进行清算拍卖。而对于被担保人因违约行为导致破产清算的,担保人对其财产在清算前享有优先追偿权。
实践中,工程担保公司应注意反担保手续办理的合法合规:在开具反担保合同前,应要求被担保人出具权力凭证并移交质押物;也应在开具反担保合同后,及时到市一级公证机关办理反担保合同和抵押合同的公证。
保险公司:信用担保为主
作为专门从事风险经营的金融机构,保险公司在工程担保领域优势显著:其雄厚的经济实力赋予了险企相当的赔付实力;其专业的风控能力也给予了险企相当的担保风控水平。
保险公司对于工程担保的反担保措施多体现为信用担保:通过审查被担保企业的信用和履约能力,保险公司会对信用风险低的企业直接承保,或要求信用风险较高的企业另外出具信用担保。
整体而言,有限的反担保设置往往集中于质量保证保险、预付款保证保险、履约保证保险等保险时效长、担保风险高的险种中。如原保监会于2017年11月披露的中国人民财产保险股份有限公司建设工程质量保证保险条款中便出现了反担保条款。
实践中,保险公司较少要求投保企业提供现金质押或财产抵押反担保,因此其投保时效相对银行保函、担保保函更高,对于建筑企业而言投保成本也显著降低。
作为工程风险转移的一种手段,工程担保是由保证人暂时承担被保证人的信用风险,然后保证人可通过反担保很快追回部分或全部损失——反担保措施有助于担保关系的设立。当然,其应用会随着环境、条件、主体等因素变化而改变。发展中国特色的工程担保反担保制度,也是工程担保新时代向我们抛出的实践问题。
▎本文系工保网原创作品,作者龚保儿。部分内容综合自互联网,如涉及版权问题请及时联系处理。若需转载或引用请后台回复“转载”!