司法考试，担保法解释38条与物权法176条矛盾

2025-03-08 18:57:13

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回答1：

第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
　　《担保法解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
　　由上述法条我们还可以看出：《物权法》和《担保法》及其司法解释就物保和人保并存时担保责任承担的规定不一致，主要体现在：在没有约定物保和人保各自的担保范围的情原创|况下，提供了担保的第三人承担保证责任后有权向谁追偿的问题——《物权法》176条改变了《担保法解释》第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额”的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此，第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿，这样就在追偿的过程中省却了一道手续。
　　另外，《物权法》第176条的规定，更加注重了当事人的意思自治，把“当事人之间的约定”更加突显出来，彰显出其优先的地位；这样的规定就不像《担保法解释》第38条规定的那样，没有直接的“约定”字眼，而只是在后半部分规定了“没有约定或者约定不明”。由此，《物权法》第176条的规定甚好

回答2：

物权法与担保法冲突——依物权法

见《物权法》第一百七十八条担保法与本法效力衔接担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
追偿对象——债权人

见全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》对第一百七十六条的理解。之所以追偿对象只能是债权人有三个理由：

（1）理论上，各担保人仅对债务人债务作出担保，担保人与债务人之间存在担保关系，但担保人与担保人之间无担保关系。允许担保人之间互相追偿实质上是在担保人之间强制设立担保关系，不合法理。

（2）程序上，费时费力。若允许向担保人追偿，则被追偿的担保人最终还是要向债务人追偿，不够经济。

（3）可操作性上，若允许向担保人追偿，则存在多名担保人、物保与人保并存时，各担保人追偿比例难以确定。

总之，《物权法》生效后，对担保的理解就发生了变化，需要增加一点：每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险，即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。而这一点与担保的初衷是相符的。

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