《担保法》规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。
超过部分属于违法,只能按20%收取,合同约定超过20%的比例的,也按照20%收取,其他部分必须退还另一方。
但是合同仍然有效。《合同法》第五十六条规定:合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
如果现实操作中,约定20%的定金无法操作,可以约定订金。“定金”指合同当事人为保证合同履行,由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”此外,定金必须以书面形式签订,且定金的总额不得超过合同标的的20%。
合同履行的“订金”作为预付款的一部分,只能抵充货款。无论哪一方不履行,都必须将其如数返还给付订金的一方,不能起到担保的作用。但是同时约定定金和订金是可以的。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。” 可见,在法律上,定金比较正式,它既是一种担保方式,又是一种违约责任形式;而订金一般仅具有预付款的性质,不具有担保性质。
定金部分不能超过20%,其余部分可以作为预收款,如果合同真的约定超过20%,那么超过部分无效不属于定金,其余部分按照定金计算。
合同法中定金超过合同标的额的20%的部分无效,按不当得利返还。
但是双方协商一致可以作为合同履行的预付款不予返还。
但是注意不是法定而是双方当事人意定。
当然可以超过20%。只不过超过部分无效罢了。