《公约》带给我们多少机遇与挑战——解读《联合国反腐败公约》对中国反腐败进程的影响

《公约》关于预防措施、刑事定罪、救济与执法、国际合作、资产返还等诸多规定，既考虑到了各国应对腐败犯罪的适应性、差别性，又在很大程度上顾及了应对腐败犯罪特点的针对性、有效性和前瞻性。《公约》的出台，无疑将对国内的腐败分子产生巨大威慑作用。如何抓住这一有利时机，积极做好法律和法律实践两个层面的应对研究，进一步创新我国反腐败工作机制，具有重大的现实意义。今天，我们特约请参加《公约》起草的中国代表团成员之一、最高人民检察院职务犯罪预防厅预防处处长陈正云博士详细解读《公约》通过后我国反腐工作应采取的对策。注重预防是反腐的基本理念虽然《公约》已经出台，但这绝不意味着我国的反腐败斗争就可以松一口气了，因为公约的很多内容都具有新颖性。公约在强调打击腐败犯罪的同时，更强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。这一基本理念，应当在我国今后的反腐败实践中得到借鉴和体现。《公约》要求缔约国根据本国法律制度的基本原则，制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策，以促进社会参与，体现法治、妥善管理公共事务和公共财产，促进廉正、透明度和问责制（ａｃｏｕｎｔａｂｉｌｉｔｙ）。因此，我们应加紧制定我国有关预防性反腐败的法律、政策，并保证落实和定期评估，以保证其有效性。同时要加强预防性反腐败机构和人员的建设，整合有关职能和职权，增强预防腐败犯罪的能力和效果。因为《公约》要求缔约国应确保建立一个或者酌情建立多个机构，并赋予其必要的独立性和专门的人力、财力资源，以对预防性反腐败法律、政策的实施进行监督和协调，并积累和传播预防腐败的知识。根据《公约》的要求，我们还应加强对行政管理模式、方式的研究，提高其公开性、透明度和效率。加强对公务员的管理，尤其是对公务员的任用、晋升管理、公务员职务行为的管理，制定并落实公务员职能利益冲突的标准和重大事项报告制度，以预防腐败。在预防腐败的过程中，《公约》规定要鼓励公共部门以外的个人和团体积极参与进来，确保公众有获得信息的有效渠道，并进行预防腐败的公共教育和宣传，除非有法律的规定并为必要的限制外，要尊重、促进和保护有关腐败的信息的寻找、接收、公布和传播的自由。针对这项要求，我们应积极研究社会参与的有效途径，尤其是发挥新闻媒体的舆论监督在预防腐败方面的积极作用。在当前，腐败活动往往与金融活动联系在一起，腐败犯罪分子会千方百计利用金融活动进行腐败资产的转移或洗钱。《公约》已充分注意到了这一点。为此，我国金融机构也应加强研究和建立验证客户身份、保持交易记录和报告可疑交易的制度和措施，加强金融情报机构的建设，以收集、分析和传递关于腐败活动或者潜在洗钱活动的信息，遏制和监测可疑资金的跨境转移。从腐败行为中获得的利益都将被剥夺 《公约》规定的腐败犯罪类型基本上被我国刑法所包括，但是，在犯罪构成的具体要件上与我国刑法的规定存在较大差别，较我国刑法的规定更为宽泛。例如，《公约》规定的受贿犯罪在主体上，不但包括本国公职人员，还包括外国公职人员和国际公共组织官员；在客观要件上，也没有明确规定公职人员必须实施利用职务便利为他人谋取利益；在贿赂内容上，可以是任何好处，而不仅限于财物。还如，《公约》规定的洗钱犯罪的上游犯罪包括《公约》所涵盖的贪污、贿赂、挪用公款、滥用职权所得等犯罪等。这些内容与我国刑法的目前规定都存在一定的差别，应积极研究相应的措施，以落实《公约》所规定的缔约国的义务。公约规定，各缔约国可根据本国法律的基本原则，采取措施消除腐败行为的后果，包括在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或者撤销其他类似文书。这个规定意味着，从腐败行为中获得的利益都将可能被剥夺。而目前，在我国，采取腐败手段而获得某些权利、机会和资格被发现后，有的因主体本身不符合法定条件，已有将其获得权利、机会和资格加以剥夺或者废止的做法。例如，入学、升学、录用、晋级、晋职、资质等级等，但大多是局限于个人的生活、学习和工作当中，对于涉及经济活动中的一些合同给予，则较少。例如，因行贿而获得的工程承包、土地开发使用等，往往只对行贿人或者单位予以处理，并不取消或者废止其因行贿而获得的合同，尤其是当合同已付诸实施。这主要是顾虑到在涉及多个经济活动主体或者环节链条时，如果取消或者废止因腐败而获得的某些权利、机会和资格，会造成经济关系的不稳定和社会的不稳定，成本过于昂贵。因此，在《公约》的基础上，我们应该研究腐败行为的后果的界定标准和范围，以便既有效地预防和打击腐败，同时又促进经济和社会的发展。依据《公约》的规定：各缔约国应当根据本国法律采取必要的措施，确保因腐败行为受到损害的实体或个人有权获得赔偿。我们还应就腐败行为而导致的损害赔偿问题诸如赔偿主体范围、受害人的确定、损害的范围（是否包括间接损失）等进行规范。因为，目前在我国虽然法律规定了因犯罪行为而导致的物质损害，可以提起刑事附带民事诉讼，要求犯罪者进行损害赔偿，但在法律实践中，基本上还没有所谓的受害人（包括国家以及法人和自然人）因贪污、受贿等腐败犯罪而提起赔偿的诉讼。腐败犯罪所得资产要追回目前腐败犯罪越来越呈现出有组织、跨国化的趋势。腐败分子犯罪后潜逃出境，或将赃款转移境外，已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍。为此，公约在建立、完善境外追逃、追赃机制方面提出了针对性措施。我们应加强对追逃、追赃机制的研究，以更加有效地惩治腐败犯罪。《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回法律机制：直接追回机制和间接追回机制。相对而言，利用直接追回机制追回资产的成本较高。作为我国追回转移至境外的腐败犯罪所得资产，利用间接追回机制应是主要途径。但是由于在间接追回机制中，追回被贪污、挪用的公共资产，需要法院作出的生效判决，如因罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯以至于无法获得生效判决时，或者在其他适当情形下，被请求缔约国应当考虑放弃对生效判决的要求。并且《公约》还要求各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃、或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。目前，在我国，根据法律规定只有在检察机关作出不起诉并提出追缴犯罪所得意见、法院依法作出判决时才能对犯罪所得赃款加以没收，并且是犯罪嫌疑人、被告人在案的情况下。因为，我国法律没有关于在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉等情形下，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的程序规定。因此，为更有效地利用《公约》的规定，追回被腐败犯罪分子转移到境外的资产，我们应该及时研究犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉时，不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产的独立的法律程序，以应对《公约》的规定和资产追回之需。这种境外追赃机制将从心理上给携款潜逃、转移赃款的腐败分子以极大的打击。腐败分子即使将财产转移到境外，最终也将是竹篮打水一场空。争取国际合作中的主动地位关于国际合作方面，主要是加强对腐败犯罪的法律特征和社会特征的研究。《公约》在规定司法协助、引渡的条件时，都规定有不得仅以腐败犯罪也被视为涉及财税事项为由而拒绝司法协助请求或者引渡；在《公约》为引渡依据时，不应当将《公约》所确立的任何犯罪视为政治犯罪。由于腐败犯罪系由公职人员利用职权而实施的一类犯罪，常常又涉及公共财产，因此，在腐败犯罪的性质上往往产生一些争议，诸如有的因意识形态的差异甚至是出于敌意而将惩治腐败犯罪认为是政治派别倾轧、打击持不同政见者的结果和手段，因而将腐败犯罪视为政治犯罪拒绝引渡，或者认为腐败犯罪涉及国家国库财产事项而为国家政治行为，并以此为由拒绝司法协助请求或者引渡。因此，我们应当加强对腐败犯罪的性质、特点以及与通常的刑事犯罪的异同之处的研究，以便在国际合作中处于主动地位。被押解回国的陕西巨贪周长青