首先,“夫妻忠诚协议”,是指夫妻在婚前或者婚姻关系存续期间对相互间的忠实义务以及违约后果进行的约定。协议书中常常约定若一方在婚姻关系存续期间由于道德品质问题出现背叛配偶的婚外情,则必须承担一定的“违约责任”。目前,对于“夫妻忠诚协议”是否有效尚存在争议。主张无效的一方认为:第一,夫妻忠诚义务只是道德上的要求,不属于法律调整范围;第二,《婚姻法》规定的四种过错方赔偿情形并不包括一般的婚外情;第三,“忠诚协议”不属于财产约定的范围,法律不允许通过协议来设定人身关系。主张有效的一方认为:第一“忠诚协议”属于契约,婚姻事实上可以推定为特定男女当事人之间存在的一种契约,互相忠诚则属于双方当事人之间当然的义务;第二,《婚姻法》第4条规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重。”“忠诚协议”完全符合婚姻法的立法精神;第三,“忠诚协议”是一种对夫妻财产关系的约定。《婚姻法》第19条明确规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所做的书面约定具有法律约束力。”法律规定:《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。?夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。?夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。
?本人认为应该区分不同的情况而论:
一、总体说来,协议如果不具备合同法规定的合同无效的情形,应该认定为有效;
二、如果协议有违法律规定或者善良风俗,则应当认定为无效。
简言之,如果夫妻之间约定,一方违反忠诚义务,则需以经济补偿的形式补偿另一方,我认为应该是有效的;而如果约定一方违反忠诚义务,则另一方有权伤害其身体作为补偿,则无效。下面就针对第一种情况来看为何其是有效的:
1、合同法是针对经济合同而言,但总体说来,并不排除规范合法的对人身权利的处置作为标的的合同,只要该合同没有违背善良风俗和法律的强制性规定,而不能一概以涉及到人身的合同均为无效论之。以彩礼为例,彩礼可以视作一种附条件的赠与合同,该条件一般以赠与人意图和受赠人结婚为目的;而一旦受赠人不愿意和赠与人结婚,则赠与人是否有权要求返回彩礼?当然有权,司法解释已经明确双方没有登记结婚的,一方有权要求另一方返还彩礼,即是基于此。所以,从身份协议和合同法的联系来看,身份协议一方面具有身份性,所以不能强制执行身份属性的内容;但是,其非身份性的承诺却是可以强制执行的:比如不能强制执行受赠人和赠与人结婚,但是受赠人一方不返还彩礼时,赠与人经过法院判决确认后可以申请执行。此类合同的有效性和剥夺人身权利并无干系。再回到夫妻忠诚协议的角度,夫妻忠诚协议并不违背善良风俗和法律的强制性规定,也并没有因此“人身自由”:因为夫妻一方可以选择出轨,法律无法强制,但是他在选择出轨的同时,也就必须认可付出相应经济代价:给予对方相应的赔偿(补偿)。所以总体说来,此类身份协议,关于身份的内容确实无法强制执行,但是对于其违约的经济内容,却可以按照合同法的规则来处理。
2、“夫妻忠诚系道德行为,和法律无关”,道德和法律,从来没有离开过。夫妻忠诚是道德范畴的事儿,但法律并没有对此不加干涉:一旦不忠诚过度,比如不仅仅和他人偶尔发生关系,而是发展到和他人同居时,法律就开始予以干涉了:婚姻法第四十六条第二款即规定有配偶者与他人同居的或者重婚的,无过错方可以请求损害赔偿。这本身也可以视作法律对于夫妻忠诚义务的一种规范,为何夫妻之间对此作出约定反而无效呢?如果违反忠诚义务过分了,构成重婚的话,刑法还要干预,所以,夫妻忠诚不仅仅是道德义务,也是法律义务。
3、夫妻忠诚协议是民事主体对于自身权利的合法约定:规范自己不作出违反道德的行为,根据民法的精神:法无禁止即为许可,此种协议从法律角度当然有效。
4、但总体说来,夫妻忠诚协议处理的是感情问题,感情问题还得用感情的方式来解决,一旦走到履行忠诚协议的地步,恐怕分手的时候也到了:一般夫妻的财产均为共有,在一方要求另一方给予补偿或者赔偿,那就是双方离婚的时候。
当然,如果忠诚协议里以人身权利作为违约责任承担方式,那是应该认定为无效的:比如约定一方出轨的,另一方可以抽他二十鞭子,这就是无效的。
综上,我认为忠诚协议是否应该有效是个伪命题:当夫妻二人还不想分手时,谈赔偿没有意义,法律一般也不会支持;当两人走到山穷水尽分手的时候,则该协议当然应该认定为有效:对于无过错方的一种合法补偿,有何不可?法律尚且明确支持,协议为何不可约定?
在现实生活中,我们经常会遇见一些情况,即夫妻双方在婚后签订一些如男方有婚外情导致双方离婚,那么男方需要赔偿给女方一百万等诸如此类的协议。那么这类协议效力如何呢?最高人民法院其实已经给过解释。夫妻之间签订忠诚协议,应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行,法律并不禁止夫妻之间签订此类协议,但也不赋予此类协议强制执行力,从整体社会效果考虑,法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。所以这类协议很难认定效力。